臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第206號上 訴 人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師被上訴 人 丙○○
號訴訟代理人 周俊源律師被上訴 人 乙○○○上列當事人間請求塗銷移轉登記等事件，上訴人對於民國93年9月9 日臺灣高雄地方法院92年度訴字第2298號第一審判決提起上訴，並訴之追加，本院於94年7 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為呂桔誠，於訴訟中變更為甲○○，有上訴人提出之財政部函文2 紙在卷可稽，並經聲明承受訴訟，應予准許，先予說明。又被上訴人乙○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其就乙○○○部分一造辯論而為判決。
二、按依民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第2款規定，如請求之基礎事實同一時，得不經他造同意為訴之追加。本件上訴人在原審僅主張依民法第244 條規定，請求撤銷被上訴人間之買賣及移轉登記行為並塗銷移轉登記，而於上訴至本院後，則再主張追加依民法第87條通謀虛意思表示、第113 條、第242 條之規定，請求確認該買賣及移轉登記行為無效，並塗銷移轉登記，因其所據之基礎事實均為該買賣及移轉登記行為之同一原因事實，僅係在法律效果之主張上，除原審審理之撤銷外，另再追加主張有通謀虛偽意思表示之無效效果，而所據為攻擊防禦方法之訴訟及證據資料，均具有相當程度之同一性，且得互為利用，若准予追加，除並未妨礙訴訟之終結及被上訴人之防禦外，亦可免重複審理及達到紛爭一次解決之訴訟經濟目的，應與上開條文規定之意旨相符，故被上訴人雖不同意其追加，但本院認應予准許，亦併說明。
三、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○○因擔任訴外人吉隆興鋁業有限公司（下稱吉隆興公司）向伊借款之連帶保證人，而對伊負有合計新台幣（下同）1 千萬元之本金及自民國90年
7 月8 日起算之利息並違約金之債務，且經伊取得支付命令確定。而上開債務之擔保物經鑑價結果，僅有885 萬元左右，扣除應繳之土地增稅後，顯不足清償全部債務。詎乙○○○為避免其財產受追償，竟與被上訴人即其弟丙○○於90年
9 月3 日訂立買賣契約，將乙○○○所有坐落高雄市○鎮區○○段3 小段631 、632 號所有權應有部分均為40分之1之土地，及地上建物即建號1140號門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○○ 巷○○號3 樓房屋（下合稱系爭房地），出賣與丙○○，並於同年月19日辦理移轉登記完畢，而害及伊之債權，伊自得請求撤銷該買賣及移轉登記行為，並塗銷該移轉登記。爰依民法第244 條規定提起本訴，聲明求為將被上訴人間就系爭房地所為之買賣及移轉登記行為予以撤銷，及被上訴人丙○○應將塗銷系爭房地所有權移轉登記之判決。
四、被上訴人則以：伊等間之買賣行為係屬真正，亦確有支付50萬元部分之價金，而就餘款34萬元部分，則由丙○○承擔，且因同意房屋仍暫由乙○○○居住使用，故由其代向銀行繳納原應由丙○○承擔之貸款利息，並以該款項抵充租金，而丙○○當時係基於家人情誼而購買，並不知悉有害及上訴人債權情事，上訴人訴請撤銷買賣及塗銷移轉登記，自無所據等語，資為抗辯。
五、原審經審理結果，駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並於本院追加依民法第87條通謀虛意思表示及第213 條、第24
2 條之規定，請求確認該買賣及移轉登記行為無效，並塗銷移轉登記，且主張縱認該買賣為真正，被上訴人間之買賣價金僅為系爭房地真正價值3 分之1 ，亦屬明知或可得而知有損害伊債權之情事，伊亦得請撤銷及塗銷該移轉登記，而於本院為先位聲明請求：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人間就系爭房地所為之買賣及移轉登記行為無效；被上訴人丙○○應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。備位聲明則請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人間就系爭房地所為之買賣及移轉登記行為應予撤銷；被上訴人丙○○應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷（另就請求撤銷被上訴人間之買賣及移轉登記行為部分，則僅主張屬有償行為之性質，就於原審曾主張屬無償行為性質部分，則不再主張）。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⑴乙○○○為吉隆興公司向上訴人借款之連帶保證人，並對上
訴人負有兩筆各500 萬元之本金，及分別自90年7 月8 日、
7 月11日起算之利息並違約金之債務，且經上訴人取得支付命令確定，有借據2 紙、原審90年促字第83597 、83599 號、91年促字第32807 、32808 號支付命令及確定證明書，及台灣台北地方法院債權憑證在卷可稽（見原審卷第9 、18、
39 、40 頁及本院卷第170 ～181 頁）。⑵被上訴人於90年9 月3 日訂立買賣契約，將乙○○○所有系
爭房地以84萬元出賣與丙○○，並於同年月19日辦理移轉登記完畢，有不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本，及本院依職權向高雄市前鎮地政事務所調取之移轉登記資料在卷可憑（見原審卷第12～17、35、36頁及本院卷第60～77頁）。
⑶吉隆興公司所負債務之擔保物經鑑價結果，僅約有885 萬元
左右，並不足全部清償；而乙○○○除系爭房地外，已無其他財產可供清償，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、鑑價報告及原審依職權向財政部財稅資料中心函調之吉隆興公司、乙○○○財產資料在卷可稽（見原審卷第55～57、59～76、174 、175 頁及本院卷第116 、117 、165 ～169 頁）。
⑷丙○○於大眾銀行永康分行第000000000000號帳戶於90年9
月21日存入現金50萬元，於同年9 月24日轉帳匯出50萬元至合作金庫憲德分行，但遭退匯而未匯成功，嗣於同年月25日再將此款項匯至乙○○○設於板信商銀前鎮分行之第00000000000000號帳戶，並由乙○○○於同日提取現金，有原審及本院向大眾銀行永康分行、板信商銀前鎮分行之函詢之回文並取款憑條、匯款傳票及帳目明細在卷可憑（見原卷第134～139 、147 、148 頁及本院卷第158 、159 頁）。
⑸系房房地於買賣後，仍由乙○○○居住使用，並由其向合作
金庫興鳳分行繳納貸款（見原審卷第89、108 頁及本院卷第
132 頁）。㈡爭執部分：
⑴被上訴人間就系爭房地之買賣及移轉登記行為是否為通謀虛偽意思表示。
⑵如上開行為為有效，是否符合民法第244 條第2 項撤銷之要件。
七、被上訴人間就系爭房地之買賣及移轉登記行為是否為通謀虛偽意思表示部分。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
為民事訴訟法第277 條前段所明定。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦分別經最高法院48年台上字第29號、17年上字第917 號判例意旨闡釋明確。本件上訴人既主張被上訴人間就系爭房地之買賣為通謀虛偽意思表示，依上開規定，自應就此事實為舉證證明。
㈡經查，上訴人主張系爭買賣為虛偽不實，係以買賣價金較市
價為低，價金未繳足，及出賣後仍由乙○○○居住，且貸款亦仍由其支付為論據。惟查：
⑴系爭房屋為70年6 月間所興建完成之5 層公寓之第3 層，位
於前鎮區之巷內，距本件買賣時已有20年之屋齡，房屋面積為83.64 平方公尺（折算約25.3坪），土地部分之公告現值值為921,330 元，房屋之課稅現值為257,600 元，合計為1,178,930 元，有房屋及土地登記謄本並本院調取之移轉登記資料在卷可稽 (見本院卷第12～17、64、67頁），則以該房屋之屋齡、座落位置及面積觀之，其實際價值及可成交之價值應非甚高，而不得單以公告現值為據，此從與系爭房屋相似，於74年7 月間建造完成，位於系爭房屋附近之瑞孝街巷內5 層公寓之第5 層，面積83.74 平方公尺之房屋，經於93年1 月間鑑價結果，僅有1,398,000 元，而於93年7 月底以718,000 元之底價拍賣結果，仍因無人應買而撤回；及另棟於68年11月間建造完成，位於系爭房屋相距不遠之武慶一路巷內5 層公寓之第2 層，面積92.10 平方公尺之房屋，經於92年5 月鑑價結果為1,817,104 元，而以974,00 0元為底價拍賣結果，於93年3 月間以1,250,000 元拍定等情可資佐證（見本院卷第202 ～210 、224 ～237 頁之各該鑑價報告及拍賣資料），可見系爭房屋於90年9 月間，並非有人願意承買之情形下，以84萬元之價金為出售，尚與其真實之價值相當，而難認該售價係明顯低於真實價格。至上開武慶一路之房屋雖經以1,25 0,000之價格拍定，但該屋係於商業較為繁榮之武慶一路附近，且面積較大（約大3 坪），樓層亦較低（為2 層），然其拍定價格亦僅約鑑價之68% （計算式：1,250,000/1,817,104 ＝68.79）， 則若以系爭房屋位落位置及其屋齡、樓層等情狀，並參酌上開瑞孝街之房屋無人應買之情形，亦難認系爭房屋之出賣價格顯不相當，上訴人此部分以買賣價格推論係通謀虛偽買賣之主張，尚難採信。
⑵至價金未繳足，及出賣後仍由乙○○○居住，且貸款亦仍由
其支付部分。經查，丙○○在大眾銀行永康分行第00000000
0000 號帳戶，於90年9 月25日有匯款50萬元至乙○○○設於板信商銀前鎮分行之第00000000000000號帳戶，並由乙○○○於同日提取現金等情，業經原審及本院向大眾銀行永康分行、板信商銀前鎮分行函詢屬實，有各該銀行之回文並取款憑條、匯款傳票及帳目明細在卷可憑（見原卷第134 ～13
9 、14 7、148 頁及本院卷第158 、159 頁），而上訴人就此款項之支付，並無法提出可認屬不實支付之具體證據以資證明，則丙○○已支付50萬元之款項，應屬真實。而出賣後固仍由乙○○○繼續居住使用，並繳納貸款，然出賣人何時取得交付，本即由買賣雙方自行約定，且丙○○亦表示此筆款項係其父親（已死亡）所有，因姐姐需款週轉而購買，目的為往後給另位弟弟使用（見本院卷第145 、146 頁），尚難以現仍由出賣人續行居住，即遽推論該買賣不實，況被上訴人係約定由丙○○承接銀行貸款債務以抵充餘款，並由乙○○○以繳納利息之方式抵付租金，則買賣價金應已付清，僅因乙○○○有代繳利息，而得以租賃方式為續行占有使用而已，亦難認此代繳利息抵充租金之方式，即屬虛偽不實買賣之結果。再者，被上訴人間為姐弟關係，本即具有一定之手足情誼，則在買受後，因一時尚無需要而仍由乙○○○居住，亦與常情無違，況被上訴人間經本院隔離訊問結果，均一致陳稱係為另位弟弟往後所需而預為購買（見本院卷第
145 、147 頁），並無矛盾不符之處，則單以此項續住情事，亦難認已就通謀虛偽一節盡其完全之舉證，上訴人此部分論據，仍難採信。
㈢依上所述，上訴人就其主張被上訴人間就系爭房地之買賣及
移轉登記行為均為通謀虛偽意思表示，本院認難因未能盡其舉證責任，而不足採。
八、如上開行為為有效，是否符合民法第244 條第2 項撤銷之要件部分。
㈠按債務人所為之無償行為或有償行為有害及債權者，債權人
得聲請法院撤銷之權利，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使或自行為時起，經過10年而消滅，此觀之民法第24
4 、245 條之規定即明。本件上訴人主張其係於91年9 月11日為進行保全程序而聲請土地及建物登記謄本時，始知悉所有權移轉登記情事，此經核本院調取之原審91年度全字第6376號假處分卷所附之登記謄本所載列印時間相符，則其於92年8 月18日提起本件撤銷訴訟時，顯未逾1 年除斥期間，先予說明。
㈡次按債務人所有之財產，除對於特定債權人設有擔保物權外
，應為一切債務之總擔保；又債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之有償行為者，須具備債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，且受益人於受益時，亦明知其情事之要件；又債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣人之財產已獲得相當之對價，用以清償具優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為，此亦有最高法院51年台上字第
302 號判例意旨可供參酌。經查，被上訴人間就系爭房地所為之買賣係屬真實，業如前述，而上訴人就丙○○於買受時係明知有損害於上訴人之債權一事，並未舉證以實其說，僅以該買賣價金偏低即推論其係明知，尚屬無據，且乙○○○既已取得相當之對價，其財產即無因而減少，況系爭房地設定有抵押權予訴外人合作金庫銀行，於92年10月間之貸款餘額尚有271,065 元，有合庫興分行函復原審之函文在卷可稽（見原審卷第58頁），而此部分貸款為具有優先受償之抵押債權，則乙○○○依約定續行繳納此部分貸款，亦屬減少其債務而有利於全體債權人，至乙○○○收受之50萬元後如何使用該價金，係屬另一問題，亦難據為其出賣系爭房地即屬財產有減少之論據，故依上開說明，本件並不符合撤銷權行使所需之「受益人於受益時亦明知情事」及「財產有實質減少」之要件，上訴人請求撤銷買賣及移轉登記行為，並請求塗銷移轉登記，即無所據。
九、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人間之系爭買賣及移轉登記，為通謀虛偽意思表示而無效，或係詐害債權之有償行為，均不足採。從而，上訴人主張本於民法第244 條規定，及於本院追加依民法第87條、第213 條、第242 條之法律關係，請求確認該買賣及移轉登記行為無效或撤銷該等法律行為，並塗銷移轉登記之先、備位聲明，均無理由，而應駁回。原審就撤銷權部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結：本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
書 記 官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。