臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第229號上 訴 人 中央產物保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳文炯律師被 上訴 人 高雄市政府教育局法定代理人 乙○○訴訟代理人 許再定律師上列當事人間請求履約保證賠償事件，上訴人對於民國93年10月13日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於95年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參佰捌拾肆萬零肆佰拾伍元本息部分，及假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人趙壹營造工程股份有限公司（下稱趙壹公司）於民國90年間與伊簽約，承攬伊「高雄市立褔山國民中學第一期校舍新建工程（土木建築工程）」（下稱系爭工程），並就工程履約保證事宜，以伊為被保險人，向上訴人投保工程履約保證保險單（下稱系爭保單），如趙壹公司在保險期間內，有不履行系爭工程契約，而就伊所受損失應負賠償責任時，經伊通知後，上訴人得選擇：㈠代洽符合原投標資格並經伊同意之廠商依原工程契約完工。㈡由伊依原工程契約發包方式及契約條件，就未完成部分重新發包，上訴人則按重新發之總金額超過原工程合約總金額扣除實際已付趙壹公司工程費之差額，由上訴人賠償。保險金額為新台幣（下同）1951萬6151元。嗣趙壹公司因財務困難無法履約，而於91年4 月2 日停工，並經上訴人依保險契約約定選擇由訴外人旺聖營造有限公司（下稱旺聖公司）接續施作，兩造並與旺聖公司於91年8 月7 日訂立契約承擔書，除同意由旺聖公司承擔原工程契約之債權債務關係並接續施作外，上訴人亦同意就旺聖公司仍依系爭保單條款對伊負履約保證責任。詎旺聖公司於訂約後遲未進場施工，伊乃於91年8 月27日對旺聖公司終止契約，並請上訴人再依約選擇履約方式，均未獲理會，伊為教學順利乃重新發包，並由訴外人棟宇營造有限公司（下稱棟宇公司）於91年9 月16日起進場施工，於92年2 月16日完工驗收。伊因趙壹公司及旺聖公司之未履約而重新發包，致受有下列損失：㈠重新發包增加工程款27
4 萬5016元。㈡重新發包之文件費及工作人員工作費2 萬1000元。㈢停工期間工地保全費用30萬1400元。㈣工程逾期罰款97萬5807元。㈤逾期遭水電承包商求償94萬0335元。㈥逾期遭監造單位求償122 萬4632元。㈦借用新莊國小及褔山國小上課教室支出修繕費59萬9800元。㈧借用新莊國小上課學生交通補助費26萬3000元。㈨借用新莊國小、褔山國小及新莊高中支出水電費37萬1500元。㈩工程逾期支出空汙費54萬5299元。合計798 萬7789元，自應由上訴人依約負賠償責任。爰依保險契約及契約承擔書之約定，提起本訴。並聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人798 萬7789元，及自91年
8 月27 日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠伊於趙壹公司未依約履行後，業經被上訴人同意洽由旺聖公司代為進場施作，已履行保險人之責任，趙壹公司並已脫離原工程契約關係，而旺聖公司既尚未就系爭工程與伊另訂保險契約，伊自無就旺聖公司之履約事宜負責之必要。㈡被上訴人於旺聖公司並無不履約之情事下，任意不合法終止工程契約，且未依原工程契約方式另行發包，伊自無賠償責任可言。㈢縱認伊應負賠償責任，被上訴人所請求之項目及金額，或未能舉證證明，或與未履約間無因果關係，或應由被上訴人自行承擔，均非伊依約應賠償之項目及範圍等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人452 萬2169元（即重新發包增加工程款274 萬5016元、重新發包之文件費及工作人員工作費2 萬1000元、工程逾期罰款97萬5807元、逾期遭監造單位求償監造費68萬1754元及工程逾期空汙費9萬8592 元），及自92年11月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，且為假執行及免為假執行之宣告。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）
四、兩造對下列事項不爭執，堪信為真實：㈠趙壹公司向被上訴人承包系爭工程，並以被上訴人為被保險
人，向上訴人投保工程履約保證保險單。該保單第6條第1項約定上訴人於趙壹公司在保險期間內，有不履行系爭工程契約，而就被上訴人所受損失應負賠償償任時，得選擇：①代洽符合原投標資格並經被上訴人同意之廠商依原工程契約完工。②由被上訴人依原工程契約發包方式及契約條件，就未完成部分重新發包，上訴人則按重新發包之總金額超過原工程合約總金額扣除實際已付趙壹公司工程費之差額，由上訴人賠償。嗣趙壹公司於91年4月2日停工，經被上訴人同意，上訴人改洽由旺聖公司進場施作，兩造與旺聖公司並於91年
8 月7 日訂立契約承擔書，由旺聖公司承擔趙壹公司就系爭工程契約之所有債權債務關係，上訴人則同意就旺聖公司仍依原工程履約保證保險單條款對被上訴人負履約保證責任。此有工程履約保證保險單、承擔契約書及兩造並趙壹公司就此部分之往來函文在卷可稽。
㈡被上訴人於91年8 月27日以旺盛公司遲未施工為由，終止與
旺聖公司間之契約，並請上訴人再依保險契約選擇履約方式，且於上訴人未選擇後，重新發包由棟宇公司施作完工。此有相關函文及重新發包之契約在可稽。（上訴人對被上訴人所為終止契約是否合法有爭執）
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人是否應依契約承擔書之約定，就旺聖公司之履約事宜
，對被上訴人負保險人之責任？㈡被上訴人終止與旺聖公司間之契約是否合法？㈢若被上訴人得請求賠償，其得請求之項目及金額為何？
六、關於上訴人是否應依契約承擔書之約定，就旺聖公司之履約事宜，對被上訴人負保險人之責任部分：
㈠依兩造與旺聖公司所訂契約承擔書前言所載，可知本件係因
趙壹公司財務發生困難，無力履行系爭工程契約，故由上訴人依系爭保單第6 條第1 項第1 點約定，代洽由旺聖公司履行，並由兩造與旺聖公司就後續履約事宜簽訂此承擔書。而承擔書第1 條約定：旺聖公司承擔趙壹公司依系爭工程契約之所有債權債務關係，被上訴人並得向旺聖公司請求履行該契約，及向旺聖公司依約給付工程款。第2 條約定：上訴人對於契約承擔後之旺聖公司，仍依原契約之系爭保單條款（保單號碼0900字第46PB0000000 號）對被上訴人負履約保證責任。第3 條約定：旺聖公司應依系爭工程契約有關履約保證之規定事項，與上訴人辦妥履約保證之手續，並將履約保證單一併送交被上訴人（見原審卷㈠第21頁）。
㈡依上開約定，旺聖公司係承受趙壹公司依原工程契約之所有
債權債務關係，而被上訴人則有請求旺聖公司履約之權利及給付工程款之義務，就此而言，旺聖公司已承受趙壹公司在系爭工程契約中權利義務主體之地位，而上訴人依承擔契約書第2 條約定，既對承擔後之旺聖公司，「仍」依原保險條款對被上訴人負履約保證責任，則該項約定之經濟目的及意旨，顯係在就旺聖公司為承擔後，有關工程履約保證事宜，仍由由上訴人續為保證，以避免如旺聖公司仍未能依約履行時，被上訴人即無從獲有保證履約之利益，此與趙壹公司於原工程合約中負有以被上訴人為被保險人，訂立工程履約保證契約之義務，以避免無從履約時之風險相同。否則，如謂該承擔書僅係就旺聖公司承擔趙壹公司之承攬人地位為約定，上訴人於訂約後即因已履行其保險人之責任而可免責，則不僅於第2 條無特別約定上訴人就旺聖公司仍依原系爭保單條款對被上訴人負履約保證責任之必要，甚或應明確以文字記載上訴人之履約保證責任已因代洽旺聖公司進場履行而解消，以確認責任之歸屬。可見上訴人之責任並未因承擔書之訂立而免除。況被上訴人當時既因趙壹公司未能履約而要求上訴人履行保險契約之責任，則就上訴人代洽之旺聖公司是否具有完全之履約能力，及是否可能與趙壹公司相同亦發生不能履約之情事，自有加以考量及預為規避此風險之規劃，則由代洽旺聖公司續行履約之上訴人，本於保險人之地位續為履約保證，不僅與一般經驗法則相符，亦符合上訴人訂立承擔書之經濟利益及目的，則被上訴人主張旺聖公司因未能履約致其受有損失時，上訴人仍應依原系爭保單，對被上訴人負賠償責任，即可採信。
㈢上訴人雖抗辯趙壹公司於訂立承擔書後，即已脫離承攬人之
地位及不履行之賠償責任，而其既已依約選擇由旺聖公司代為履行，亦已完成履約義務，依系爭保單第9 條「本保險人所載之承攬人變更時，本保險契約之效力即行終止」之約定，被上訴人依保險契約為請求，並無所據等語。然系爭保單雖約定承攬人變更時，其效力即行終止，但上訴人於訂立承擔書時，既已明確表示仍依原系爭保單條款對被上訴人負履約保證責任，並將原系爭保單號碼一併明確載明於承擔書上，自有續行為旺聖公司之履約責任為保證保險之意思，此項約定應有排除上開保險單條款第9 條之效果，上訴人自不得援引為不須負責之論據，其此部分抗辯，並不足採。
㈣上訴人雖又抗辯依承擔書第3 條約定，既有旺聖公司應就有
關履約保證保險事項，與被上訴人辦妥手續，並將履約保險單再送交被上訴人之義務，則對照該承擔書第2 條之文義，上訴人僅係同意對旺聖公司預行允諾雙方將來所訂立之保險契約，其相關條款均與原趙壹公司所訂立之條款內容相同，並非謂上訴人已承諾同意為履約保證之保險，況保險法第42條明定保險契約應以保險單或暫保單為之，本件上訴人與旺聖公司間既無保險單或暫保單，保險契約自尚未成立，其即無保險責任等語。然承擔書第3 條之約定，係因上訴人同意就旺聖公司之履約責任，仍依原保險單條款為負責後，為使旺聖公司與上訴人間之履約保證事宜更為明確，始約定應由旺聖公司與上訴人辦妥相關手續，並將履約保險單送交被上訴人，就其約定意旨觀之，應係在確認上訴人與旺聖公司間之權利義務，諸如保險費用之繳納或保險書面手續之踐行等，均應與趙壹公司之原契約內容相同，並非用以排除上訴人依第2 條所已承諾之履約保險義務，此從證人旺聖公司總經理王俊郎於原審審理中證稱：「（當初在簽契約承擔書時，有提到要再與被告《即上訴人》簽訂工程保險契約？）沒有，在我們的觀念就是沿用原來趙壹公司的保險期間，把時間延長而已。」、「（請證人說明所謂沿用何意？）當時新光國小的部分也是趙壹公司施工的也是由我們接手續作，也是由被告公司通知我們去做，保險契約的部分就是把原來趙壹公司與被告公司之間的保險期間延長，我們也有去繳保費，這部分我們的想法也是比照辦理，但是這件的部分我們沒有辦延期及補繳，是因為後來我們被通知解約沒有繼續施工。」等語（見原審卷㈠第235 至238 頁），明確表示履約保證保險契約係沿用趙壹公司與上訴人間之系爭保單，僅保險時間延長而已，此項證言，經與上開承擔書之約定及訂約之目的綜合研判斟酌，相互符合，自屬可信。又保險法第42條所稱之保險單或暫保單，僅係就保險契約存在與否為證明之文件，並非保險契約之成立或生效要件（保險法施行細則第25條第2 項關於保險人在保險單簽發前就所發生之保險事故仍應負保險責任之規定參照），上訴人既係依承擔書之特別約定為保險責任之承擔，自無上開條文之適用問題，其此部分抗辯，亦不足採。
㈤依上所述，旺聖公司依契約承擔書之約定，已繼受趙壹公司
之承攬人地位，並承擔其所有之債權債務，而上訴人對旺聖公司就系爭工程之履約情事，亦同意負工程履約保證保險人之責任，足堪認定。
七、關於被上訴人終止與旺聖公司間之契約是否合法部分：㈠上訴人對被上訴人係於91年8 月27日以旺聖公司未能依承諾
於8 月14日復工，且自8 月14日至同月26日止，皆未進場施工及進料，致使校舍工程延宕，而對旺聖公司終止工程契約等情並不爭執，且有該終止函文在卷可稽（見原審卷㈠23頁）。而旺聖公司及上訴人均不否認旺聖公司於同日有收受該函文，則被上訴人終止之意思表示，已為合法送達（本院卷91頁） 。
㈡經查趙壹公司係於91年4 月2 日向被上訴人表示無力履行工
程契約，請被上訴人同意由上訴人負責履約事宜，並副知上訴人，有該公司之函文在卷可憑（見原證卷㈠13頁）。而上訴人係於同年5 月10日即發文通知被上訴人，指定由旺聖公司為後續承攬廠商，亦有上訴人之函文在卷可證（見原審卷㈠14頁）。又旺聖公司與兩造於91年8 月7 日訂立契約承擔書後，被上訴人隨即於8 月8 日函請旺聖公司於同年8 月14日前復工（見原審卷㈠20頁），旺聖公司亦於8 月14日向被上訴人函復於該日申報復工，但隨即於同日表示辦理停工，嗣於8 月20日再申請開工，並指定陳志昌為工地負責人，此為上訴人所不爭，並有各該函文在卷可稽（見原審卷㈠ 183至190 頁）。然此段期間，旺聖公司均未有任何實際進場施工或進料之情事，而褔山國中因同年9 月1 日開學在即，乃於8 月26日函催旺聖公司儘速依約履行，並於27日表示將終止契約，被上訴人則於同月27日明確向旺聖公司及上訴人表示終止契約，並請上訴人於8 月30日前再洽廠商施作，或依系爭保單條款第6 條第1 項第2 款辦理，且表示若未獲回應，則逕依契約處理，有各該函文在卷可查（見原審卷㈠ 203、205 、209 、211 、214 至215 頁），參以監工日誌上在此期間內並無旺聖公司有任何進場施作之記載，則旺聖公司於申報復工後至被上訴人終止契約前，並無進場施工之情事，應可認定。
㈢按系爭工程契約第20條第2 項約定：「乙方（指承攬人）有
下列情事之一者，甲方（指被上訴人）得終止或解除契約：．．．⑵乙方逾規定期限尚未開工，．．⑶乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者。」是承攬人逾規定期限尚未開工，或違背契約，被上訴人認其不能履行本契約責任者，被上訴人得終止契約。查旺聖公司自8 月7 日訂立承擔書後，雖於8 月14日申報復工，但隨即於同日停工，復雖於同月20日申報開工，但迄被上訴人終止契約前，亦均無進場施工情事，則以其係因趙壹公司停工後，受上訴人指定代為履約之廠商，而在申報復工及開工後，均未依約履行之情形觀之，被上訴人以旺聖公司已逾開工期限，及不能履行本契約責任為由，終止契約，應與該約定之要件相符，而屬合法。上訴人辯稱旺聖公司申報復工及申報開工後未進場施工，僅係履約遲延，並非不能履行契約，被上訴人因過失而擅自終止契約，伊可免給付義務云云，尚非可採。又旺聖公司既已違約，被上訴人因認其已不能履行契約責任，雖於終止契約前，被上訴人函請福山國中督促旺聖公司積極趕工，福山國中於91年8 月26日亦函請旺聖公司履約，均不影響被上訴人依系爭工程契約第20條第2 項終止契約，上訴人執而抗辯被上訴人終止契約不合法云云，亦非可採。
㈣上訴人雖抗辯旺聖公司在被上訴人就趙壹公司之施作項目及
數量尚未清點明確前，自無從進場施作之義務，且被上訴人既一再催告旺聖公司施工履約，亦係認旺聖公司並無不能履約之能力，而工程契約所謂之開工期限應係指趙壹公司之開工期限而言，被上訴人所稱之終止事由，與契約約定要件不符等語。然旺聖公司係上訴人洽請代為履約之廠商，並與被上訴人訂立契約而承擔原工程之全部權利義務，則旺聖公司已因承擔而變更為系爭工程契約之承攬人，並非由被上訴人與其就後續工程另訂立一後續工程承攬契約，則其在原契約架構下之身分地位即與趙壹公司相同，負有將系爭工程全部完工之義務，故就其應履約之範圍及其可取得如何之代為履約利益（除工程款外），自應由上訴人與其洽商決定，尚難以趙壹公司施作部分尚未清點明確，執為拒絕進場施作之依據。又旺聖公司既同意承擔趙壹公司之權利義務，即有依被上訴人指示為開工之義務（就停工後之意義而言即指復工），且其既已向被上訴人申報復工（8 月14日）及開工（8 月20日），並指定工地負責人，自已考量已達於可施工之程度，乃其竟仍未能實際進場施工，並以應於工程清點交接後再行復工（見原審卷㈠186 頁）及其承擔簽約者與原工程契約係屬二個契約，應先經會算清點再辦理復工為未能進場施工之抗辯（見原審卷㈠248 頁旺聖公司旺聖福字第133 號函
） ，顯均與契約承擔之約定意旨相違背。再者，旺聖公司就系爭工程經被上訴人催告後，既明白表示在未經清點明確前無復工之義務，則被上訴人認其已不能履行契約責任，就旺聖公司已明確表示之意思及開學在即之主客觀情狀而言，均無不妥。至旺聖公司另案承接新光國小之工程後，雖能順利完工，但因該案與本件情況不同，且是否履約亦涉及債務人之意願，自無從採為旺聖公司能履行本件契約之有利認定。上訴人上開抗辯，均不足採。
㈤依上所述，被上訴人以旺聖公司逾期開工及已不能履行本件
契約責任為由，終止契約，應與約定要件相符。被上訴人主張其終止合法，堪予採信；上訴人抗辯終止不合法，並不足採。
八、關於被上訴人得請求賠償之項目及金額為何部分：㈠查系爭保單第1 條約定「要保人於保險期間內，不履行本保
險單所載之工程契約，致被保險人受損失，而承攬人依工程契約之規定，應負賠償償任時，本公司依本保險單之約定，對被保險人負賠償之責。」系爭保單第6 條就賠償方式約定：「本公司於接獲前條通知後，得選擇下列任何一方式，對被保險人負賠償之責：由本公司代洽符合原投標資格並經被保險人同意之廠商依照原工程契約完成該工程。由被保險人依照原工程契約發包方式及契約條件而就未完成部分重新發包。本公司按重新發包之總金額超過原工程契約總金額扣除實際已付承攬人工程費之差額，對被保險人負賠償之責。」「承攬人不履行工程契約致所受損失，包括利息、登記、運費、違約金、稅捐、訴訟費及重新招標費用。」又按保險契約之解釋，應探求契約當事人之真意，不得拘泥於所用之文字；如有疑義時，以作有利於被保險人之解釋為原則，保險法第54條第2 項定有明文。本件依上開約定，上訴人對於被保險人就未完成部分重新發包而負賠償工程費差額部分，雖約定上訴人按「重新發包之總金額」超過「原工程契約總金額」扣除「實際已付承攬人工程費」之差額為計算，惟揆其賠償目的，乃在於填補被上訴人因該未完成部分重新發包之總金額相較於按原工程契約就該未完成部分如履行而計付之工程款有所增加之損失，則就已完成部分如均已實際支出工程款之場合，上開計算固屬無疑，然於本件原工程契約係約定報酬分期給付，而於每期估驗計價中均保留部分工程款，約定於工程完成驗收合格辦理結算時給付之情形，如僅扣除「實際已付承攬人工程費」而未扣除「保留款」計算，將造成計算已完成部分工程款之數額，較按原工程契約計算之數額為少，而由原工程契約總金額扣除此數額後所計算未完成部分之工程款數額，較按原工程契約計算之數額為多，進而影響與未完成部分重新發包總金額之比較，以致造成保留款愈多，計算後之差額愈不利於被保險人之情況。又上開計算方式，所扣除之工程款既係為先計算已完成部分之工程款數額，俾計算未完成部分之工程款數額，則除保留款外，凡已完成部分而未付工程款亦應予扣除計算，方符系爭保單之契約目的。是雖系爭保單就上開計算方式未明文約定應扣除包括保留款在內之已完成部分而未付之工程款，並不符合兩造締約之目的，應依誠信原則，對此項契約漏洞予以補充解釋。認上開計算方式應扣除之工程款不僅指實際已付工程款，並應扣除保留款及其他已完成部分而未付之工程款。
㈡本件旺聖公司既未能依約履行，上訴人依約自應負保險人之
責任。又被上訴人於向旺聖公司為終止契約之意思表示時，亦同時向上訴人表示請其再行選擇賠償方式，並表示如上訴人逾期未表示，將依契約處理，業如前述（見原審卷㈠ 214至215 頁），而上訴人既未表示將再代洽其他廠商履約，參酌民法第210 條第2 項有關選擇權行使之規定，被上訴人應可取得選擇權，則被上訴人就系爭工程再為重新招標，並依據保險單請求所約定之賠償，即屬有據。茲就被上訴人所請求如後列之項目及金額，是否准許，分別說明如下：
⒈重新發包增加工程款274萬5016元部分：
⑴趙壹公司之原承包金額為1 億9516萬1510元，其施工中於91
年3 月10日第18次估驗時計價金額為1 億5755萬5909元（包括累計實發金額1 億4967萬8109元及保留款累計787 萬7800元），又已施作層面複層隱藏式鍍鋸鋅彩色鋼板而尚未估驗被上訴人所提發包工程部分估驗計價表、開標記錄、監造單位蔡瑞益建築師事務所之函文及所附明細表在卷可稽（見原審卷㈠285 至289 頁），並為上訴人所不爭（見本卷67頁、81頁反面、109 頁）。按上開保留款787 萬7800元及已施作而尚未估驗之款項65萬0617元均屬已施作完成部分之工程款，依系爭保險單第6 條約定計算賠償金額時，均應予扣除計算。又雖該65萬0617元部分嗣因已施作之鋼板未符約定而扣款38萬6688元，及其餘26萬3929元承攬人尚未請款，惟均不影響該65萬0617元係屬已施作而應扣除計算之款項。依上開金額按前揭計算方式核算結果，上訴人應賠償被上訴人因重新發包所增加之工程款為274 萬5016元【計算式：00000000- （000000000-000000000-000617）=0000000）】。上訴人辯稱依系爭保單第6 條約定「重新發包之總金額」應扣除之款項僅為實發金額1 億4967萬8109元，不包括保留款787 萬7800元及65萬0617元云云，並非可採。
⑵上訴人雖抗辯系爭工程原係採公開招標方式，而重新發包則
係採限制性招標，其方式並不相同，與保險契約之約定「依原發包方式」不符，然公開招標或限制性招標，均屬政府採購法所規定之招標方式，此從政府採購法第18條及第22條規定觀之即明；且系爭工程契約前言載明：「雙方同意依據政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約，共同遵守」；又系爭工程原訂完工日期為91年4 月8 日，而旺聖公司復未能於同年8 月間進場施工，致被上訴人無法於開學前使用該校舍，並須借用他所學校使用，造成一千多名學生上課不便，其情形與政府採購法第22條第1 項第3 款所稱「遇有不可預之緊急事故，致無法公開招標或選擇性招標適時辦理，且確有必要者」之要件，應屬相符，則被上訴人考量此工程之急迫性及必要性（見原審卷㈡72頁被上訴人91年9 月2 日高市教二字第0910027776號函），以限制性招標處理，應無違反契約約定之本旨。況上訴人依系爭保單係就重新招標所產生之損害對被上訴人負賠償責任，既有重新發包之必要，即難謂採用公開招標而不採用限制性招標，對上訴人較為有利。又上訴人並未指出被上訴人以限制性招標處理，其價格有增加上訴人如何不可預測之理賠風險，是上訴人以被上訴人所採用之招標方式與契約定之文義不符，超出其簽約前預先精算之風險評估，而辯稱被上訴人不得請求此部分差額損害，尚難採信。
⑶綜上，被上訴人主張其因重新發包而受有274 萬5016元之損害，應由上訴人依約賠償，應予准許。
⒉重新發包之文件費及工作人員工作費2萬1000元部分：
被上訴人既有重新發包之情事，則其為重新發包而支出相關工程圖及招標文件等費用，即屬必要，此部分被上訴人主張之金額2 萬1000元，業為上訴人所不爭（見原審卷㈠277 頁），則此部分請求，自可准許。上訴人以本件未完成工程無發包必要且重新發包不合法而拒絕賠償此部分費用，要非可採。
⒊工程逾期罰款97萬5807元部分：
⑴查本件工程無論係趙壹公司或旺聖公司，均未能於原契約所
訂之91年4 月8 日完工，業如前述，則承攬人有逾期完工之情事，應可認定。又趙壹公司係在4 月2 日停工，距完工日期之4 月8 日尚有5 日期間，而旺聖公司係於8 月14日申請復工，8 月27日經被上訴人合法終止，則被上訴人就此期間以10日計算，對上訴人並無不利，經扣除後，被上訴人主張逾期完工之日數為5 日，應屬可採。
⑵依系爭工程契約第19條有關逾期罰款之約定，每逾期一日為
結算總價之千分之一，最高不得逾總價之十分之一，有該契約節本在卷可稽（見原審卷㈠305 頁），此約定內容亦為上訴人所不爭執，則被上訴人主張以工程總價款1 億9516萬1510元之千分之一，再以5 日計算之金額97萬5807元為逾期罰款，尚屬相當。又此部分損害屬違約金之性質，係在上訴人依約應賠償之範圍內，則被上訴人此部分請求，應予准許。⑶上訴人雖抗辯趙壹公司及旺聖公司並無逾期完工情事，且違
約金之比例過高，應予核減等語。然趙壹公司停工時距應完工日期僅餘5 日，依其自陳亦有近百分之十之工程尚未施作，則依經驗法則，自無從於5 日內完工，逾期之事證已甚明確，所辯未違約，自不足採。至房屋租金是否超過土地法規定之最高限制，與本件違約金之約定是否過高，性質不同，上訴人執為其請求減免本件違約金之依據，尚有未合。況本件趙壹公司停工後，旺聖公司並未接續完工，致被上訴人須另行招標及協調他校借用校舍供教學使用，其所受時間及金錢之損害，尚難謂輕。而被上訴人僅以5 日之逾期完工日數為違約處罰，對上訴人已為有利之認定，且與工程契約總價
1 億9516萬1510元相比，僅係契約總價之4.9/1000，並無過高之情形，上訴人抗辯違約金額過高，請求核減，亦不足採。
⑷至系爭工程契約第19條載明「乙方（承攬人）如不依照契約
規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（被上訴人），按結算總價千分之1 的逾期罰款，該項罰款甲方得在乙方未領工程款中扣除，如有不足，得向乙方追繳之．．．」依此約定，逾期罰款固得由被上訴人從承攬人未領之工程款中扣除，但非當然扣除，被上訴人仍得依約請求賠償，上訴人辯稱逾期罰款可逕自保留款中扣抵而獲完全補償，不得向伊請求賠償云云，要非可採。
⑸綜上，被上訴人請求上訴人賠償工程逾期罰款97萬5807元，應予准許。
⒋逾期遭監造單位求償監造費68萬1754元部分：
⑴被上訴人此部分請求係主張系爭工程之監造人蔡瑞益建築師
已具函向其請求延長工期期間之監造費，並以該建築師所列計算期間中趙壹公司自91年4 月2 日停工起計至棟宇公司開工之91年9 月16日間之167 日，扣除趙壹公司停工前尚未逾期之5 日而為162 日，依蔡建築師之計算式計算結果，其受求償之監造費金額為68萬1754元（計算式：4208 .36 ×162＝6817 54） ，係其停工期間所受損害，屬系爭保單第6 條第2 項所定重新招標費用，應由上訴人賠償云云。上訴人則否認上述167 日停工期間內有建築師時地監造之事實，並以被上訴人此部分請求非屬重新招標費用而拒絕賠償。
⑵按系爭保單第6 條第2 項約定所謂重新招標費用係指因重新
招標所支出之費用而言。查被上訴人請求監造費之期間係自91年4 月2 日至同年9 月16日止，而重新招標係於91年9 月10日（見第一審卷㈠第67頁），則自91年4 月2 日至9 月 9日止，縱令被上訴人有支出監造費，亦非屬因重新招標所須支出之費用，被上訴人請求上訴人賠償，自有未合。另被上訴人自承其無法提出重新招標後自91年9 月10日起至91年 9月16日止之監工日誌以證明此期間有建築師實地監造之事實（見本院卷第113 頁），則被上訴人就此期間主張其有應負擔之監造費而請求上訴人賠償，亦屬無據。
⑶綜上，被上訴人請求上訴人賠償逾期遭監造單位求償監造費68萬1754元，不應准許。
⒌工程逾期空汙費9萬8592元部分：
⑴被上訴人此部分係主張因工期延長，而環保單位要求繳納該費用，並已繳納完畢等語（見原審卷㈠362 頁）。
⑵經查，上開營建工程空氣污染防制費（下稱空污費）之繳納
，係依照空氣污染防制法第17條第2 項、高雄市營建工程空氣污染防制自治條例、空氣污染防制費收費辦法、營建工程空氣污染防制費收費費率等相關法令為徵收，並依建造執照所載面積及實際施工期程為計算，此業經本院函請主管機關即高雄市政府環境保護局查復屬實，有該局93年7 月13日高市環局一字第0930025810號函暨所附相關法令（見原審卷㈡第10至20頁）可稽。而本件所繳納之空污費，係因全部工程係至92年 6月10日完工（函文誤載為92年12月22日，參見使用執照所載開工日、峻工日期及函文所述計算日數之1027天），故依上開規定費率計算徵收，其金額為65萬2411元，扣除被上訴人曾繳納之10萬7112元，故再徵收54萬5299元，亦經該函文敘述明確。由此可見，空污費之徵收與工程實際期程有關，如工程延期，則空污費之計算期間即因而增加，所應繳納之數額自隨同增加，故因工程延期所增加之空污費，自屬承攬人因延期完工所應賠償之損害。
⑶查趙壹公司自91年4 月2 日停止計至棟宇公司開工之91年 9
月16日共167 天，而趙壹公司在停工前，既尚未逾期，而有
5 日之工期，故此部分應負擔之空污費，其期間應減5 日，而為162 天。再依上開費率計算結果，其金額應為9 萬8592元（計算式：5600.54 （面積）×3.26×162 ÷30＝ 98592）。
⑷上訴人雖抗辯停工期間可申請免徵空污費，則此部分費用被
上訴人可不必支付等語，惟此部分經褔山國中申請結果，並未獲准許，有高雄市政府之函文在卷可憑（見原審卷㈡77至78頁），則上訴人此部分抗辯，即不足採。至上訴人另辯以高雄市政府未准許免徵空污費，係因系爭工程於停工期間內業主就該工地防污措施不足，此乃被上訴人之過失，依民法第217 條規定，不應由趙壹公司或旺聖公司負責，自不應由其負保險理賠之責云云。惟系爭工程因趙壹公司未能於原工程契約所定之91年4 月8 日完工，承擔原工程契約之旺聖公司又有不能履行契約之情事，業如前述，則系爭工程因故停工而於停工期間內防污措施不足致未能獲准免徵空污費，自屬可歸責於承攬人，被上訴人據而請求上訴人賠償，洵屬有據，上訴人上開抗辯，尚不足採。
⑸綜上，被上訴人請求上訴人賠償工程逾期空汙費9 萬8592元，應予准許。
⒍依上所述，被上訴人所得請求之項目及金額分別為：①重新
發包增加工程款274 萬5016元、②重新發包之文件費及工作人員工作費2 萬1000元、③工程逾期罰款97萬5807元、④工程逾期空汙費9 萬8592元，合計384 萬0415元。
九、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」為民法第229 條第2 項前段、第3 項所明定。本件被上訴人於起訴前之92年7 月29日及同年10月28日曾分別以高市教二字第0920024705號及0000000000號函催告上訴人給付，並於第36540 號函文中表示上訴人應於同年11月11日前給付（請求之金額為858 萬5079元，見原審卷㈠24頁），則其請求之遲延利息，依上開規定，應自92年11月12日起算。從而，被上訴人本於保險契約及契約承擔書之約定，請求上訴人給付
384 萬04 15 萬2169元，及自92年11月12日起至清償日止，按年息5 ％計算利息之範圍內，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上訴人給付超過
384 萬0415元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，對於判決結果均不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 9 月 3 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。