臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第246號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 李萬得律師被 上訴人 乙○○
戊○○共 同訴訟代理人 甲○○共 同訴訟代理人 柳聰賢律師上列當事人間因確認土地買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國93年11月2 日臺灣高雄地方法院93年度訴字第82號第一審判決提起上訴，本院於95年4月26日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
確認被上訴人間於民國九十一年一月七日就坐落高雄縣○○鄉○○○○段第一五之二七面積一七四平方公尺之土地買賣關係不存在。
被上訴人乙○○應將上開土地於民國九十一年一月十四日經高雄縣岡山地政事務所為所有權移轉登記予以塗銷。
第一（除確定部分外）二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人原為謝壽夫，於本院審理中先後變更為趙元旗、丁○○，有第一商業銀行董事會函影本、股份有限公司變更登記表、第一商業銀行總行函影本在卷可參（本院卷㈡第68-72 、83-84 頁）。茲趙元旗、丁○○先後聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人戊○○於民國（下同）89年間陸續向上訴人借款新台幣（下同）14,750,000元，嗣於91年間因未依約繳納本息而視為全部到期，計尚欠本金14,550,000元及其利息、違約金未為清償，經上訴人向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令確定。戊○○明知其已無力清償上開債務，竟先於91年1 月4 日將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○○段第15之27地號土地（面積174 平方公尺，下稱系爭土地）設定權利價值3,500,000 元之抵押權予其妻之外甥女即被上訴人乙○○，旋於同月14日復以買賣為原因將系爭土地移轉登記予乙○○，而戊○○所欠上開借款債務雖經上訴人聲請強制執行拍賣，惟因無人應買且戊○○亦無其他財產可供執行，致上訴人迄未受償，乙○○與戊○○其等應係為逃避上訴人債權之執行而先設定虛偽之抵押權，並繼之為虛偽之買賣及移轉登記，是其等上開抵押權設定及所有權移轉行為均係通謀虛偽意思表示而無效。如認被上訴人間上開借貸及買賣關係為真，然其等為該法律行為時，乃明知此有損害債權人即上訴人之權利而為詐害債權，則上訴人亦得依民法第
244 條第2 項之規定請求撤銷其間之移轉行為，為此乃依民法第242 條之規定先位聲明請求判決：㈠確認被上訴人間於91年1 月7 日就系爭土地所為之買賣關係不存在；㈡被上訴人乙○○應將系爭土地於91年1 月14日經高雄縣岡山地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢確認被上訴人間就被上訴人戊○○於91年1 月4 日以系爭土地設定權利價值3,500,000 元之抵押權所擔保之債權債務關係不存在；㈣被上訴人乙○○應將系爭土地於91年1 月4 日經高雄縣岡山地政事務所所為之抵押權設定登記予以塗銷，並依同法第244 條規定備位聲明請求判決：㈠被上訴人間於91年1 月7 日就系爭土地所為之買賣行為應予撤銷；㈡被上訴人乙○○應將系爭土地於91年1 月14日經高雄縣岡山地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢被上訴人間於91年1 月4 日以系爭土地設定權利價值3,500,000 萬元抵押權之行為應予撤銷；㈣被上訴人乙○○應將系爭土地於91年1 月4 日經高雄縣岡山地政事務所所為之抵押權設定登記予以塗銷。
三、被上訴人則以：戊○○於89年間因經商之需要而陸續向乙○○借款2 、30萬元，嗣戊○○於90年12月間再向乙○○借款1,500,000 元時，因其所有系爭土地及同段第15之60地號土地並其上建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○街○○號房屋，均已設定第一順位之抵押權，其乃以上開房地共同設定權利價值3,500,000 元之第二順位抵押權予乙○○以為擔保，後戊○○經評估其個人之經濟狀況並為減輕其貸款壓力，乃將系爭土地售予乙○○，雙方並約定戊○○於89年間所借2 、30萬元全數抵充價金，且戊○○以系爭土地向訴外人華南商業銀行高雄三民分行抵押貸款之餘額約160 餘萬元，亦由乙○○負責清償，是其等自確存有借貸及買賣關係等語，資為抗辯。
四、原審判決確認被上訴人間就坐落高雄縣○○鄉○○○○段第15之27地號土地，於91年1 月14日經高雄縣岡山鎮地政事務所以岡資地字第001150號所設定之權利價值3,500,000 元之抵押權所擔保之債權債務關係不存在。乙○○應將上開不動產所設定之上開抵押權登記予以塗銷，其餘則駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原判決關於其敗訴部分不服，提起上訴，請求：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡先位聲明：確認被上訴人間，就坐落如主文第2 項所示土地買賣關係不存在。被上訴人乙○○應將該土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。備位聲明：⒈確認被上訴人乙○○、戊○○間，就坐落如起訴狀附表一所示土地買賣關係不存在。被上訴人乙○○應將該土地所有權移轉登記予被上訴人戊○○。⒉被上訴人乙○○、戊○○間，就坐落如起訴狀附表一所示土地於91年1 月7 日所為之買賣債權行為及於同月14日所為移轉登記之物權行為撤銷；並應將該土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。⒊被上訴人乙○○、戊○○間，就坐落如起訴狀附表一所示土地於91年1 月7 日所為之買賣債權行為及於同月14日所為移轉登記之物權行為撤銷；被上訴人乙○○應將該土地所有權移轉登記予被上訴人戊○○。被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執之事項：戊○○於89年間陸續向上訴人借款14,750,000元，嗣於91年間因未依約繳納本息而視為全部到期，計尚欠本金14,550,000元及其利息、違約金未為清償，經上訴人向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令確定。戊○○於91年1 月4 日將其所有系爭土地設定權利價值3,500,000 元之抵押權予乙○○，復於同月14日再以買賣為原因將系爭土地移轉登記予乙○○，嗣戊○○所欠上開借款債務經上訴人聲請強制執行拍賣而未獲清償。
六、本院判斷：㈠被上訴人抗辯：系爭土地買賣價金為2,00,000元，除以乙○
○借予戊○○之2 、30萬元抵充外，92年初乙○○向華南商業銀行高雄三民分行申請該土地因已由乙○○本人取得，而申請代償戊○○之借款，作為系爭土地買賣價金之一部。92年6 月華南商業銀行高雄三民分行同意乙○○之申請，除了補所差利息100,000 元外，尚欠本金1,650,000 元，乙○○分別於92年7 月17日支付500,000 元，7 月25日匯款340,00
0 ，最後亦由乙○○支付810,000 元尾款予華南商業銀行三民分行代償戊○○借款乙節，是否可採？查被上訴人抗辯抵充部分土地買賣價金中，乙○○借予戊○○之2、30萬元部分，被上訴人自承未能舉證證明（原審卷第249 頁），至補繳所差利息100,000 元部分，被上訴人雖抗辯於92年6 月30日及同年7 月初由乙○○交100,000 元（分2 次，1 次80,000、1 次20,000元）予丙○○繳付華南商業銀行高雄三民分行之戊○○帳戶以代清償。惟證人即華南商業銀行高雄三民分行職員曾水洽證稱該筆80,000元及20,000元不知道是何人償還，傳票上記載戊○○償還的（本院卷㈠第53頁）。被上訴人並未舉證證明乙○○確實交付該100,
000 元為清償，況傳票上明載係戊○○償還，已據曾水洽證述如上，被上訴人抗辯乙○○代償100,000 元，不足採信。
又乙○○雖於92年7 月17日簽發華南商業銀行東台南分行500,00 0元支票代償戊○○之借款，惟依華南商業銀行東台南分行94年4 月15日函附乙00000000000000號帳戶存款往來明細表（本院卷㈠第87頁）所示，該帳戶於92年7 月17日存入50 0,000元後，立即提出經該分行簽發500,000 元支票，持向該行高雄三民分行代償，而該帳戶於存入該500,000 元前之存款餘額僅295 元，嗣後存款餘額最多僅86,583元，92年12月21日至年底，其存款餘額僅513 元，參以依台南紡織股份有限公司93年2 月13日南紡總字第059 號函覆原審謂乙○○92年9 月之月薪僅25,076元（原審卷第39頁），綜合其情觀察足見乙○○經濟並非富裕，却竟忽有500,000 元代戊○○向華南商業銀行高雄三民分行清償，其500,000 元之來源不明，被上訴人雖抗辯：乙○○帳戶存款餘額不多，然國人多有餘錢定期存款之習慣，不能僅以存款餘額之多寡而推論系爭土地之買賣虛偽云云。惟被上訴人未能證明乙○○有何定存解約而轉存入該500,000 元，亦未舉證證明該帳戶於
92 年7月17日以現金存入500,000 元之資金來源，被上訴人所辯自無可採。另，乙○○於7 月25日匯款340,000 元部分，依華南商業銀行仁德分行94.4.14
（94）華仁德字第37號函覆，乙○○非該分行往來戶，無92年7 月25日340,00 0元匯款至高雄三民分行之交易紀錄（本院卷㈠第91頁），被上訴人抗辯乙○○匯款340,000 元代償，亦無足取。再曾水洽證稱92年8 月8 日用現金償還810,000 元，並無法查出是何人代償（本院卷㈠第53頁），被上訴人亦未舉證證明乙○○支付810,000 元尾款予華南商業銀行高雄三民分行之事實，被上訴人抗辯乙○○支付戊○○之借款尾款810,000 元，同無可採。
㈡依華南商業銀行高雄三民分行94.7.1（94）華高三放字第18
5 號函（本院卷㈠第191 頁）載明，債務人於91年7 月25日償還13,363元本金及91年8 月30日間償還本金13,000元合計
26 ,363 元及利息37,588元。苟買賣條件由乙○○代償該1,650, 000元本金欠款及其利息，則在系爭土地於91年1 月14日移轉登記予乙○○後，自應由乙○○代償，被上訴人抗辯：因華南銀行遲至92年6 月間始批准由乙○○代償案，在此之前由貸款之主債務人戊○○自行清償貸款，並不足為奇云云。惟縱華南銀行於92年6 月間始批准乙○○代償案，上開本金及利息亦應由乙○○提交戊○○清償，却竟由戊○○分別向該銀行清償，若系爭土地買賣為真，戊○○豈肯再予清償？況戊○○積欠上訴人借款1,455 萬元，經上訴人於91年3 月12日聲請原法院核發支付命令（原審卷第13頁），戊○○已負債累累，無力清償下，衡情更無再清償應由乙○○代價之債之理，足徵上訴人主張被上訴人間就系爭不動產之買賣與之前之設定抵押權目的，均係為逃避上訴人強制執行所為通謀之虛偽表示，堪信真實。
七、綜上所述，被上訴人間所為系爭土地買賣及所有權移轉登記行為，應屬通謀虛偽意思表示而無效。上訴人先位聲明請求判決：㈠確認被上訴人間於91年1 月7 日就系爭土地所為之買賣關係不存在；㈡被上訴人乙○○應將系爭土地於91年1月14日經高雄縣岡山地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨求予廢棄為有理由，爰廢棄改判如主文第2、3 項所示，又上訴人先位聲明有理由，備位聲明自毋庸審酌。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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