臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上字第三號
上 訴 人 惠智有限公司?
法定代理人 許惠蘭訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師被 上訴人 僑程企業股份有限公司 設台北市○○街○○巷○號二樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱佩芳律師
莊美玉律師複代 理人 姜宜君律師當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月六日臺灣高雄地方法院九十二年訴字第三四六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月二十六日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人之違約金及損害金合計每月超過新台幣伍萬叁仟元部分，及該部分假執行之宣告並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用、除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：系爭門牌號碼高雄市○○○路○○○號二二樓之六房屋係被上訴人所有，於民國九十年間出租予上訴人，約定租金為每月新台幣（下同）五萬三千元，租期自九十年八月十五日起至九十一年八月十四日止，共計一年。租期屆滿，上訴人應即搬遷，將房屋交還被上訴人，如遲延交還，每逾一日應給付被上訴人三千元之違約金。詎租期屆滿後，上訴人拒絕交還系爭房屋，侵害被上訴人之權利，且受有相當租金之損害等情，基於物上請求權、租賃契約、不當得利及侵權行為之法律關係，求為命㈠上訴人應將系爭房屋遷讓交還被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人自九十一年八月十五日起至交還房屋之日止，按日以三千元計算之違約金；㈢上訴人應給付被上訴人自九十一年八月十五日起至交還房屋之日止，按月以五萬三千元計算之損害金之判決（關於被上訴人請求上訴人自九十一年八月十五日起至交還房屋之日止，按日給付被上訴人三千元之違約金及每月五萬三千元損害金部分，經原判決駁回超過三百元之違約金及每月五萬三千元之損害金部分之請求，未據被上訴人聲明不服而確定）。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：契約書係上訴人之員工，誤以租賃契約之內容為兩造之合意而加以蓋章。實則兩造所合意者，租金為每月三萬元，租期自九十年八月十五日起至九十三年八月十四日止，共計三年。兩造訂約之真意既於九十三年八月十四日屆滿，則租期尚未屆至，被上訴人不得訴請遷還系爭房屋。況縱認租期至九十一年八月十四日屆滿，然上訴人於租期屆滿後，仍繼續為租賃物之使用收益，而被上訴人又遲至九十一年八月二十七日始向上訴人為交還租賃物之意思表示，兩造間依法已成立不定期租賃契約，被上訴人尤不得請求返還房屋。又租賃契約書上所約定之違約金應屬損害賠償總額預定之性質，被上訴人既請求相當於租金之損害金，自不得另行請求違約金等語，資為抗辯。並聲明如下：
㈠原判決關於命上訴人遷讓交還系爭房屋及給付違約金、損害金，並定履行期間部分，並各該部分假執行之宣告均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人於九十年八月間向被上訴人承租系爭房屋，並約定租期屆滿時，被上訴人無須預先通知，系爭租賃關係當然消滅，上訴人應即搬遷並將系爭房屋交還，如有遲延交還，每逾一日，應給付違約金三千元。現上訴人拒絕交還房屋，且被上訴人分別於九十一年八月二十七日、九十一年九月十一日寄發不再續租之存證信函，並經上訴人分別收受之事實，業經被上訴人提出建物所有權狀各一紙、郵局存證信函及收受回執影本各二份在卷可參，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。經兩造同意協商本件爭點為㈠系爭租賃契約，期間為何﹖又系爭租賃契約有無民法第四百五十一條租賃契約法定更新之情狀﹖㈡租金之金額為何﹖㈢違約金之性質為何，違約金約定有無過高﹖茲分述於後。
四、按民法第四百五十一條所定出租人於租期屆滿後即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意思存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力，最高法院五十五年台上字第二七六號著有判例。據兩造所訂房屋租賃契約書第十二條約定：「租期屆滿時，不須甲方預先通知，租賃關係當然消滅」，而約定之租賃期間為九十年八月十五日起至九十一年八月十四日，有上開租賃契約書可按，上訴人對契約書上之印章真正並不爭執。則依照上開判例意旨，兩造之租賃關係於九十一年八月十四日即行消滅，不生民法第四百五十一條租約法定更新之問題。況且被上訴人於九十一年八月二十七日即租期屆滿二週後，即向上訴人請求交還系爭租賃房屋，則依一般交易觀念，被上訴人已於可能表示反對意思時而為反對之意思，尚與民法第四百五十一條規定以不定期繼續租賃契約要件不符。上訴人以兩造在同一大樓之上、下層，竟隔兩週始為反對意思，系爭租賃契約經更新為不定期租賃云云，殊無可採。又上訴人抗辯兩造真意租期應至九十三年八月十四日屆滿云云，既為被上訴人所否認，上訴人又未舉證證明之，自無可取。系爭租賃契約既已消滅，則上訴人占有系爭房屋，即無正當權源，被上訴人依民法第七百六十七條所有物返還請求權及租賃物返還請求權，請求上訴人遷讓交還系爭房屋，即屬有據，應予准許。
五、上訴人抗辯：兩造所訂房屋租賃契約書上固記載每月租金為五萬三千元，惟按租賃契約之成立，除不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據為之外，並無一定之方式，苟合於民法第四百二十一條所謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之情形，即令未經訂立書面，仍不得謂當事人間之租賃關係尚未成立，最高法院四十年台上字第三０四號著有判例。本件兩造所訂租約，其租期為一年，有關於租約之內容如租金等，倘若雙方於書面契約以外，另有相異之約定，縱未另訂書面，仍難謂不具租約所定之效力。查兩造租約之租金，由上訴人簽發面額各三萬元之支票共十二張由被上訴人收執，並由被上訴人按月兌領之事實，為兩造所不爭執。倘所定租金為五萬三千元而非三萬元，則其差額每月達二萬三千元，全年達二十七萬六千元，則被上訴人何竟長達一年期間並無異議，且按月提領租金票款三萬元﹖及至租期於九十一年八月十五日屆滿後，始於同年月二十七日及同年九月十一日以存證信函通知上訴人不再續租時，非僅未向上訴人催討全年欠繳之租金，反於九十一年九月十一日之存證信函中僅向上訴人催討自租期屆滿即九十一年八月十五日以後之租金﹖足見關於租金之數額，自另有異於契約書所載金額之約定。故實際租金應係每月三萬元而非五萬三千元云云。然查兩造所訂房屋租賃契約書明載每月租金為五萬三千元，上訴人既不能證明被上訴人已同意租金更改為三萬元，縱被上訴人實際收取之租金為每月三萬元，而未積極催討其餘租金此或被上訴人之法定代理人基於友情或其他私人情誼而減少租額以對上訴人表示善意，上訴人因表示善意而少收租金，非必同意將契約原定租額更改，要不得以被上訴人之善意，即謂契約書原定租額已改定，否則何不於契約書上記明租金為三萬元，以明責任﹖自不得以被上訴人消極不表示異議而謂租額由五萬三千元改為三萬元。
六、按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有碍執行效果之行為，對於債權人不生效力。實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有碍執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之，強制執行法第五十一條第二、三項有明文規定。上訴人主張系爭建物於九十年三月二十二日即遭高雄縣稅捐稽徵處聲請查封登記，被上訴人已喪失處分權能，其所訂租賃契約應屬無效，自不能本於無效之租賃契約為本件之主張云云，惟不動產經法院查封後，固不得為處分行為，但被上訴人之出租行為，尚非處分行為可言。況依上開法條規定，被上訴人所為出租行為即使認為係處分行為，亦僅其行為對於聲請查封之債權人不生效力，並非自始當然無效，不生被上訴人得否本於租賃契約之法律關係有所主張之問題。且縱令被上訴人於查封後，將系爭房屋出租，執行法院仍得予以排除。故上訴人之此項抗辯，亦非可取。
七、按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項定有明文。如當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰（參照最高法院六十八年六月二十六日六十八年度第九次民事庭庭推總會議決議）。故若當事人未約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，係屬預定債務不履行之損害賠償總額之違約金，而非懲罰性之違約金。查兩造所訂房屋租賃契約書第十三條約定：「租期屆滿或中途中止租約時，乙方（上訴人）應即搬遷，將租賃物以原狀交還甲方（被上訴人），不得有任何要求，如有遲延，每逾一日應給付甲方新台幣三千元之違約金」等語，其約定僅為命上訴人應確實履行債務，並非謂上訴人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金，顯屬預定債務不履行之損害賠償總額之違約金。被上訴人主張該違約金之約定係懲罰性違約金云云，殊無可採。
八、約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。經查，系爭房屋為鋼骨混凝土造位於二十二層，總面積為二百六十四點九九平方公尺，基地坐落高雄市前金區後金四十地號土地，且系爭房屋九十二年評定現值為三百八十一萬一千六百元，此有建物所有權狀及高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本各一紙函可憑，而系爭房屋係地處高雄市○○路、成功路口之鬧區，交通及商業均極發達，此有現場照片七紙在卷可參上訴人無合法權源占用系爭房屋，拒不交還系爭房屋，侵害被上訴人之所有權，被上訴人主張其因而受有損害，應為可採，審酌前述情形，及兩造原訂之租約之租金每月五萬三千元，且被上訴人又未提出其損害超過上開金額之證明，則被上訴人所受之損害為每月五萬三千元應可認定。又兩造違約金之約定係預定上訴人債務不履行之損害賠償總額，已於前述，故被上訴人於請求違約金獲得賠償即不得再請求其他損害金。從而被上訴人請求上訴人自九十一年八月十五日起至交還系爭房屋止，給付違約金及損害金部分，合計以每月五萬三千元範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審雖將被上訴人所請求之違約金及損害金分別列「違約金」、「損害金」予以判決，惟此違約金既為損害賠償預定總額，亦為損害金之性質，本院自得一併審酌。
九、綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權，租賃契約、不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人交還系爭房屋，並自九十一年八月十五日起至交還系爭房屋之日止，按月給付五萬三千元之違約金及損害金部分，為有理由，原審就此應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。至於原審命上訴人給付之違約金及損害金合計逾每月五萬三千元部分，自有未洽，上訴為有理由，應由本院予以廢棄並駁回被上訴人此部分在一審之訴及假執行之聲請。
十、論結：本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 陳真真~B3法 官 周慶光正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十五 日~B法院書記官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ