臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第38號上 訴 人 寅○○○（上訴人己○○之承受訴訟人）
癸○○（上訴人己○○之承受訴訟人）庚○○（上訴人己○○之承受訴訟人）丑○○（上訴人己○○之承受訴訟人）子○○（上訴人己○○之承受訴訟人）辛○○（上訴人己○○之承受訴訟人）兼上列六人共同訴訟代 理 人 壬○○（上訴人己○○之承受訴訟人）複 代 理 人 丙○○被 上 訴 人 乙○○
甲○○兼上列二人共同法定代 理 人 丁○○被 上 訴 人 戊○○上列當事人間請求確認拍賣無效事件，上訴人對於民國92年12月31日臺灣屏東地方法院92年度訴字第681 號第一審判決提起上訴，本院於94年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人己○○於民國93年7 月18日死亡，由己○○之繼承人寅○○○、癸○○、壬○○、庚○○、丑○○、子○○、辛○○聲明承受訴訟，業據其繼承人提出己○○死亡證明書、造所不爭，核無不合，應予准許。
二、被上訴人戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、至上訴人主張原審辯論庭不見前義股受命法官在場，僅有一位法官、及書記官、通譯三位，且該法官係上訴人另案起訴分配表異議之訴之忠股受命法官，同一法官何以能承辦上訴人拍賣無效及分配表異議之訴二個案件云云。惟原審辯論庭係由審判長羅心芳、法官周群翔、許蓓雯之合議庭所組成，業有92年12月24日言詞辯論筆錄為證，上訴人主張僅有一位法官云云，尚有誤會。又本件是否與上訴人另案起訴之分配表異議事件為同一法官承辦，法律並無應為迴避之規定，縱為同一法官承辦，亦無訴訟程序違法之可言。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：原審民事執行處90年度執字第13405 號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），債務人原列有己○○及丙○○二人，其中丙○○籍設高雄市○○街○○○ 號5 樓，為債權人王政雄所明知，竟於聲請支付命令時，將其住址記載與己○○相同，因己○○當時年逾70，患有老年癡呆症，其收受支付命令，未實際轉交丙○○，致未提出異議而告確定，該支付命令送達無效，且違背專屬管轄，其執行名義當然無效，原審據為執行，程序已屬無效。又系爭執行事件原訂於92年6 月12日上午10時30分進行第二次拍賣，嗣經上訴人於同年6 月11日至原審法院提出陳情，民事執行處紀錄科長乃轉知原訂92年6 月12日上午10時30分之第二次拍賣程序已經停止拍賣，囑上訴人撤回陳情書，上訴人乃至拍賣場查看，確無張貼拍賣公告，亦未進行第二次拍賣，詎承辦股竟於同年6 月12日下午即繼續減價拍賣，並通知改定7 月3日上午為第三次拍賣，並由被上訴人即投標人戊○○標得，系爭執行事件並無第二次拍賣程序，竟為第三次拍賣程序，其執行拍賣程序顯有瑕疵，應為無效。本件拍賣之債權人原為王政雄，其已於92年9 月6 日死亡，由被上訴人丁○○、乙○○、甲○○為其繼承人，而被上訴人戊○○為承買人，均屬拍賣事件當事人，爰訴請確認系爭執行事件於92年7 月
3 日上午10時執行第三次拍賣無效。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認台灣屏東地方法院民事執行處90年度執字第13405 號清償借款執行事件，於92年7 月3 日上午10時執行第三次拍賣無效。
二、被上訴人丁○○、乙○○、甲○○則以：系爭執行事件之執行名義為鈞院90年度上易字第20號民事確定判決，並非支付命令。又上訴人主張拍賣無效之內容，均與被上訴人無涉，且為被上訴人所不知。再者，拍賣不動產買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，故本件強制執行程序業已終結，並無拍賣無效之情形。另強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人，上訴人以被上訴人丁○○、乙○○、甲○○為本件訴訟之當事人，乃為當事人不適格等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張系爭執行事件，原訂於92年6 月12日上午10時30分進行第二次拍賣，嗣經上訴人於同年6 月11日向原審法院提出陳情，嗣定於同年7 月3 日上午為第三次拍賣，並由被上訴人即投標人戊○○標得一節，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟上訴人主張系爭執行程序之執行名義未經合法執行程序即屬無效；又原審民事執行處紀錄科長轉知原訂92年6 月12日上午10時30分之第二次拍賣程序已經停止拍賣，系爭執行事件並無第二次拍賣程序，第三次拍賣應屬無效等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點應為：⑴本件有無當事人不適格？⑵系爭執行程序第二次拍賣有無停止？⑶系爭執行程序執行名義是否無效？⑷執行查封拍賣程序有無不當？⑸是否執行程序終結，不得提起本件訴訟？爰分述如後。
四、經查：㈠按強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為
出賣人，拍定人為買受人（執行法院即代債務人出賣之人），最高法院47年台上字第152 號著有判例。本件上訴人以債權人王政雄及被上訴人戊○○為買賣當事人，而債權人王政雄業於92年9 月6 日死亡，有上訴人提出之死亡證明書在卷足憑（本院卷第75頁），被上訴人乙○○、甲○○、丁○○為王政雄之繼承人，是上訴人認被上訴人為拍賣之當事人，而主張拍賣無效，並無當事人不適格之問題。
㈡上訴人主張系爭強制執行事件原定於92年6 月12日上午10時
30分於原審民事執行處進行第二次拍賣，經其訴訟代理人於92年6 月11日前往陳情後，民事執行處紀錄科長乃轉知原訂
92 年6月12日上午10時30分之第二次拍賣程序已經停止拍賣云云，並聲請傳訊證人李葆輝證稱：「當天因為丙○○說他們家有一塊地要拍賣，我們陪他去，我們幫他找拍賣公告，沒有拍賣他家土地，直到拍賣結束才離開，也沒有看到這件的拍賣過程」等語（本院卷第55頁），及證人胡文堂證稱：
「丙○○前一天跟我說他有去屏東地方法院，說十二日他親戚有一塊土地要拍賣，第二天我有陪他去，丙○○有指拍賣公告給我們看，說沒有那塊地要拍賣，公告欄沒有符合丙○○手上所拿資料記載的那塊土地，他拿的資料是什麼，我沒有印象，我直到拍賣結束才回去，當天有拍賣，但沒有拍賣這一件」等語（本院卷第56頁）。惟系爭強制執行事件於92年6 月12日上午10時30分在原審民事執行處進行第二次拍賣，因無人投標，嗣由執行處承辦法官諭知減價20% ，定於同年7 月3 日上午10時30分進行第三次拍賣，並由被上訴人戊○○以577 萬2 千元得標等情，此業經本院依職權調閱原審
90 年 度執字第13405 號強制執行卷宗審核屬實。且經傳訊證人即原審民事執行處紀錄科長陳文進證述：「我是屏東地方法院民事執行處紀錄科長，本件當事人有來法院向院長陳情，院長指派庭長處理，庭長指派我向當事人說明，我向當事人提示執行名義，並告訴他執行法院只能依法執行，如有爭執，應向民事庭或刑事庭提起訴訟，我只是告訴他這些法律程序」，「（你們有告訴當事人6 月12日第二次拍賣已依陳情意旨停止拍賣，並囑上訴人撤回陳情？）沒有」等語（本院卷第56、57頁），且承辦書記官李明原亦證稱：「我是承辦書記官，我們拍賣都會在法院外面及拍賣場所張貼公告，如果法院拍賣場所的公告欄太小，不夠張貼，我們就放在公告欄旁邊的桌上，但法院外面的公告欄就一定會貼，拍賣處所是貼當天拍賣的，拍賣完才會撕下來，92年6 月12日有進行本件拍賣程序，但是沒有人投標，所以當事人以為沒有本件拍賣程序」等語（本院卷第57頁），且上訴人亦自認該日並無公告停止拍賣之情（本院卷第29頁），是證人李葆輝、胡文堂係因當天無人應買，致誤認為停止拍賣，且上訴人及證人李葆輝、胡文堂均表示其未看法院外面公告欄（本院卷第58、59頁），是尚不得認本件拍賣程序未經公告程序。
因此，上訴人主張系爭執行事件第二次拍賣程序並未進行，遂進行第三次拍賣程序，拍賣程序有瑕疵，應為無效云云，並無可採。
㈢上訴人又主張，系爭執行名義之支付命令送達無效，執行名
義當然無效，債權人據以執行，程序乃有瑕疵，難為有效云云，並提出原審86年度拍字第2825號拍賣抵押物民事裁定、86年度票字第1089號本票准許強制執行民事裁定、89年度促字第11023 號支付命令、協尋書、己○○診斷證明書為證（本院卷第164 至170 頁），及聲請傳訊證人黃正豪，以證明其曾因己○○走失而發現協尋一事。惟系爭執行事件之執行名義係本院90年度上易字第20號清償借款之民事確定判決，並非上開支付命令、拍賣抵押物民事裁定、或本票准許強制執行民事裁定，業有上開民事執行卷在卷足按，是上訴人以上開支付命令、拍賣抵押物民事裁定、或本票准許強制執行民事裁定送達不合法，而主張系爭執行事件之執行名義無效，拍賣程序應為無效云云，尚難採憑。
㈣上訴人再主張，系爭執行事件之執行名義即本院90年度上易
字第20號民事判決，其判決理由乃以證人林坤能虛偽陳述為據，有錄音帶及證人即里長陳文程可證，且上訴人己○○罹患老人癡呆症，確無收受文書之辨識能力，該確定判決之送達不合法，業已對林坤能、丁○○、王政雄提出偽證、背信等罪之告訴、及對王政雄提起民事訴訟云云，並提出民事起訴狀、刑事告訴狀、刑事再議聲請狀、林坤能作證筆錄、匯款單、本院90年度上易字第20號判決為據（本院卷第76、77、136 至156 頁），惟按違法判決並非當然無效，故給付判決一經確定，無論其判斷是否違法，執行法院均應依債權人之聲請開始執行（最高法院22年抗字第2692號判例足資參照），是上開判決縱有違誤，其經確定，即具有執行力，而得為執行名義，上訴人僅得依法提起再審之訴，及依強制執行法第18條之規定聲請停止執行，以救濟之，否則自不得認執行名義無效而確認拍賣程序無效。至上訴人所提出上開文書及所舉證人即里長陳文程，均無法於本件訴訟證明上開確定判決無執行名義，尚無斟酌之餘地。又本院90年度上易字第
20 號 民事判決，因不得上訴第三審，依民事訴訟法第463條、第398 條第2 項，於宣示時即已確定，此有上訴人上開所提出該判決可佐（本院卷第152 至156 頁），自不生判決老人癡呆症，無收受文書之辨識能力，該確定判決之送達不合法，執行名義無效云云，亦無可取，上訴人聲請傳訊證人黃正豪一節，自無傳訊之必要。
㈤上訴人復主張，系爭執行事件之債權，原有將坐落屏東縣○
○鄉○○段○○○○○ 號土地及其地上建物設定抵押權，足可供執行抵還借款，惟執行債權人竟保留上開抵押權，另行查封執行同段894 、895 號土地與其上門牌號碼壽比路37之1 號建物、以及不能點交之同段889 、890 號土地，合計價值1040 萬 元，為債權額之10倍之多，顯有違反誠信原則及強制執行應注意事項之規定；況拍賣前，債權人曾於執行筆錄表示先拍賣上開抵押物，而上開894 、895 地號土地及房屋、同段重測前501-5 、501-22、及889 、890 地號土地暫不拍賣，執行處竟仍列入拍賣，程序乃有瑕疵云云，並提出屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號（重測前前為屏東縣○○鄉○○段○○○○○ 號）土地登記簿謄本、地籍圖、民事執行處91年4月11日執行筆錄、84年地價稅課稅明細表為據（本院卷第
171 至172 、214 至215 、229 頁），然上開執行程序縱有不當，亦應為強制執行法第12條為聲請或聲明異議問題，於未經撤銷或變更原處分前，執行程序不因而無效。至被上訴人戊○○就原審於92年7 月3 日第三次拍賣程序聲明異議，雖經原審於93年3 月25日撤銷該拍賣程序，有上訴人提出該裁定及執行筆錄可稽（本院卷第177 至181 頁），惟經抗告後，業經本院於93年5 月5 日以93年度抗字第229 號裁定廢棄原審裁定，並於同年6 月9 日駁回再抗告，於同年7 月3日確定，此有被上訴人所提出該裁定二份在卷可參（本院卷第45、46、78、79頁），是尚不得為上訴人有利之認定。
㈥至被上訴人抗辯，拍賣不動產買受人自領得執行法院所發給
權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，故本件強制執行程序業已終結，並無拍賣無效之情形一節。惟上訴人以上開執行名義無效等事由訴請確認拍賣無效，並非應於執行程序終結前始得提起，是以本件拍賣不動產買受人固領得執行法院所發給權利移轉證書，而取得該不動產所有權，並不影響上訴人訴請確認拍賣無效。
㈦另上訴人提出郭修淮書具之存證信函、台灣屏東地方法院屏
院正八七民執庚一八七四字第9968號函、屏東縣潮州地政事務所土地登記案件補正通知、切結書、林坤能、丙○○書具之存證信函、原審民事執行處91年3 月13日通知、92年5 月23日通知、92年6 月12日通知、原審法院87年
4 月8 日公告、87年度執字第1874號查封筆錄及簽呈、不動產標示、87年度執字第1874號言詞陳述筆錄、原審民事執行處93年12月8 日通知、92年8 月7 日函、門牌證明書、民事執行陳述狀、支票及背書各三紙、檢察署刑事傳票三紙（本院卷第68至74、162 、173 至176 、184 、217 至220 、第
240 至245 、258 至260 、276 至284 頁），均與確認拍賣是否無效之認定無關，均無審酌之餘地，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人請求確認系爭執行事件之第三次拍賣無效，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果不生影響，無再逐一論述及調查之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。