臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上字第四三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 趙哲宏律師
楊淑惠律師被 上訴人 乙○○當事人間請求返還本票事件，上訴人對於中華民國九十三年一月二十日臺灣屏東地方法院九十二年訴字第五二五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十二日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人給合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國九十年十月九日就被上訴人所有坐落屏東縣里○鄉○○村○○路四之十三號房屋（系爭房屋）成立租賃契約（下稱系爭租賃契約），用以經營坤生幼稚園，租賃期間自九十一年五月一日起至一百零一年四月三十日止，共計十年，約定每月租金新台幣（下同）三萬元。上訴人於簽約時應被上訴人要求預付十年租金，交付被上訴人由訴外人即上訴人父吳富文為發票人之本票二十一張予被上訴人，詎上訴人於九十二年三月間竟接獲屏東縣政府之來函表示，系爭房屋之安全設備不符規定，且未經辦理房屋用途變更即擅自違規營業，勒令上訴人應停止使用，隨即催告被上訴人出面協商，被上訴人均置之不理，上訴人遂於九十二年六月三十日以被上訴人債務不履行，違反民法第四百二十三條規定，自九十二年七月一日起終止系爭租賃契約。爰依民法第二百二十六條、第二百五十九條第一款、第六款、第一百七十九條之規定，求為命被上訴人返還如附表所示之本票，如不能返還，應給付上訴人三百十二萬元及自九十二年八月二十一日起算之法定利息。於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應返還如附表所示本票九紙予上訴人（先位聲明）。
㈢被上訴人應給付上訴人三百一十二萬元（備位聲明）。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，據提出書狀稱： ㈠依據系爭租賃契約內特別約定事項第一項約定，租賃期間內不得以任何理由毀約，是上訴人自不得請求終止系爭租賃契約。㈡依據兩造簽訂之契約，被上訴人本僅出租系爭房屋予上訴人，契約中並未保證系爭房屋可經營幼稚園使用，被上訴人亦已交付系爭房屋，是被上訴人無未依租賃契約之本旨履行契約之情事。㈢被上訴人已將系爭本票移轉讓與訴外人方冠超，且本票既尚未兌現，被上訴人未受利益，上訴人又非發票人，不能證明其受有何損害，自不得請求被上訴人返還本票或給付現金。倘認定上訴人得終止契約，則因上訴人亦尚未將系爭房屋回復原狀並點交被上訴人，被上訴人主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
四、上訴人主張其租用系爭房屋係供經營幼稚園之用，被上訴人未提供可供經營幼稚園用之房屋有債務不履行之情事等情，雖為被上訴人否認，然查，上訴人之父吳富文委請鄭國安律師於九十二年六月三十日國安字第０六三０號寄交被上訴人函稱：「本人之女甲○○於民國九十年十月九日與乙○○女士簽訂房屋租賃契約，向林女承租坐落屏東縣里○鄉○○村○○路四之十三號房屋，用以經營坤生幼兒園：：：」（見原審卷一八頁），於九十二年九月十六日原審行準備程序時陳稱：「訂約當時，被告（被上訴人）知道原告（上訴人）要開設幼稚園：：：」（見原審卷三五頁），於九十二年九月三十日向原審提出之準備書狀稱：「被告（被上訴人）出租屏東縣里○鄉○○村○○路四之十三號房屋予原告（上訴人）前，該房屋原即係被告（被上訴人）經營幼兒園之用，被告（被上訴人）在經營坤生幼兒園十餘年後，先將坤生幼兒園出租予他人經營，原告（上訴人）之後再向被告（被上訴人）承租坤生幼兒園經營，並以三十五萬元向被告（被上訴人）購買坤生幼兒園之生財器具娃娃車、電腦、櫃子等」（見原審卷六九頁），證人吳政達於原審證稱：「我是介紹人，我和被告（被上訴人）是朋友關係，系爭房屋訂立契約是在被告（被上訴人）弟弟開的幼稚園：：：」（見原審卷九二頁）等語。參諸財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局九十三年四月六日南區國稅屏縣二字第０九三００一二三一九號函稱：「經查本案係八十四年一月開業，其歷次負責人分別為乙○○（即被上訴人）、林招忍及甲○○（上訴人）君，該幼兒園並於九十二年八月一日辦理停業」等語觀之（見本院卷四五頁），上訴人主張其向被上訴人承租系爭房屋，用以開設幼兒園之用，且為契約所約定，堪信為真。
五、上訴人主張系爭房屋無法為經營幼稚園之用之事實，業據屏東縣政府九十二年三月五日屏府建管字第０九二００三五三七八號函稱：「台端坐落於里○鄉○○路四之十三號，經營坤生幼兒園，經本府公共安全檢查小組九十二年二月十一日稽查結果，建築物安全設備仍不符規定，且未經辦理用途變更擅自違規營業，請立即依規定停止使用，如再擅自使用並違規營業，則應予以執行斷水、斷電及罰鍰處分，請查照」等語，足見被上訴人所交付之系爭房屋因安全設備等問題，致不得供作經營幼稚園，故上訴人主張被上訴人未提供合於所約定使用收益之租貨物之事實，堪信為實在。
六、按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係續中保持其合於約定使用、收益之狀態」，民法第四百二十三條定有明文。又債權人於有民法第二百二十六條之情形時，得解除契約，民法第二百五十六條亦載有明文。而民法第二百二十六條第一項係規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」上訴人主張因被上訴人所交付之系爭房屋無法為經營幼稚園使用，而以存證信函向被上訴人終止系爭租賃契約。查，終止契約係契約者不使契約繼續進行，其性質與契約之解除相同，故上訴人主張依前開法條之規定，自九十二年七月一日起終止系爭租賃契約，於法有據，應為可採。被上訴人雖抗辯系爭租賃契約特別約定事項中記載：「不得以任何理由毀約」，故上訴人不得終止或解除系爭租賃契云云。然查，本件係被上訴人未依約交付可供經營幼稚園之系爭房屋，經上訴人催告補正仍置之不理，係可歸責於被上訴人之事由而債務不履行而為給付不能，上訴人依前開法律規定，自可終止、系爭租賃契約，自不受兩造前述「不可毀約」之拘束。
七、上訴人於原審主張系爭租賃契約終止後，被上訴人應將上訴人交付作為預付租金之如附表所示之本票九張，交還上訴人，如不能返還本票，則應給付三百十二萬元及其利息。嗣於本院之上訴聲明雖為先位聲明為返還附表所示之本票九張，備位聲明為被上訴人應給付上訴人三百十二萬元（利息部分未請求）。惟其雖將聲明列為先位、備位聲明，但其意仍與原審聲明意思相同，即先請求被上訴人返還本票，如不能返還時，則請求被上訴人給付三百十二萬元。茲就上訴人之請求審酌如下：
㈠上訴人請求被上訴人返還如附表所示之本票，但被上訴人於原審陳稱：本票全部
已移轉讓與予訴外人方冠超等語（見原審卷三五頁），而上訴人於本院言詞辯論時，就被上訴人之上開抗辯又表示不爭執（見本院卷一四三頁），則上訴人既將系爭本票既已全部讓與訴外人方冠超，由方冠超持有中，顯然上訴人請求被上訴人返還本票，被上訴人已給付不能。從而，上訴人以契約終止後，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十九條第一款之規定，請求被上訴人返還系爭如附表所示本票九紙，因被上訴人已給付不能，本院無從准許。
㈡上訴人另以被上訴人無法返還附表所示本票九紙，依民法第二百二十六條之給付
損害賠償，或二百五十九條第六款之不能返還本票，應償還其價額，或依不當得利之規定返還不法利益，請求被上訴人給付三百十二萬元部分，經被上訴人具狀抗辯上訴人尚未受損害等語。查，系爭附表所示本票九紙之發票人為吳富文，並非上訴人，而其中除第一紙本票之到期日為九十三年五月十日已屆期外，其餘本票之到期日依序為九十四年五月十日、九十五年五月十日、九十六年五月十日、九十七年五月十日、九十八年五月十日、九十九年五月十日、一００年五月十日、一０一年五月十日，是以發票人吳富文雖依本票文義對持票者負有給付本票責任，但僅係負「給付票款責任」，尚與支付現金有別，自難認被上訴人無法返還該九紙本票時，應返還該九紙本票價額為三百十二萬元。況且持票者迄今就已到期之第一紙本票，有無對發票人吳富文請求付款，上訴人表示不清楚，而未到期之本票部分，執票人將來是否對發票人吳富文提示請求付款，均屬未知之情事，且縱日後持票人對發票人吳富文請求付款，若發票人吳富文拒不付款，致持票人無法自吳富文處受償，則如何能認上訴人已受有相當於該九紙本票面額之損害？被上訴人受有相當票面額之利益？從而依現時之情況，上訴人主張已受有三百十二萬元之損害，尚難信為實在。故上訴人依前開法條之規定，請求被上訴人賠償其損害、或償還本票之價額或返還不當得利三百十二萬元云云，均於法不合，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人依民法第二百二十六條、第二百五十九條第一款、第六款、第一百七十九條規定之法律關係，先請求被上訴人返還如附表所示之本票及以備位請求被上訴人給付三百一十二萬元，皆難認為正當。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不當，但結果並無不同，仍應予以維持，從而本件上訴即屬無理由，應予駁回。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 陳真真~B3法 官 周慶光正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十 日~B法院書記官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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