臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第56號上 訴 人 乙○○
號被上訴人 東雲股份有限公司
Ｃ棟法定代理人 甲○○訴訟代理人 林慶雲律師
許瑜容律師陳裕文律師複代理人 陳正男律師被上訴人 建台水泥股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林慶雲律師
侯勝昌律師陳裕文律師複代理人 陳正男律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年1 月30日臺灣高雄地方法院90年度訴字第1641號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾柒萬陸仟貳佰玖拾陸元，及建台水泥股份有限公司自90年7 月11日起，東雲股份有限公司自90年7 月13日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴，暨假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人建台水泥股份有限公司法定代理人先後變更為黃至君、丙○○，有公司基本資料可憑，經黃至君、丙○○先後聲明承受訴訟；被上訴人東雲股份有限公司法定代理人變更為甲○○，有公司變更登記表可憑，經甲○○聲明承受訴訟，核均無不合。又上訴人於本院就所承購八五大樓地下2 層編號第149 號攤位（詳如下述），於交付之後所產生之大樓管理費、水費、電費、房屋、地價稅、契稅等費用計105 萬6337元，主張亦屬承購該攤位所受損害，及被上訴人為企業經營者，因故意致所銷售之攤位有瑕疵，造成上訴人損害，上訴人依消費者保護法第51條得請求所受損害3 倍以下之懲罰性賠償金計904 萬3663元，而對被上訴人為訴之追加。經核其係基於同一請求之基礎事實而為主張，合於民事訴訟法第255 條第1 第2 款之規定，應准許為追加，先予敘明。
二、上訴人主張：伊於民國84年7 月9 日與被上訴人簽立預定房屋土地買賣契約書，買受坐落高雄市○○區○○段763 、
764 之1 、776 之13、777 之4 號等4 筆土地上八五大樓地下2 層編號第149 號攤位一戶，面積約11．36坪（下稱系爭攤位），買賣價金新台幣（下同）490 萬元，於88年7 月9日完成交屋手續。惟系爭攤位有下列之瑕疵：㈠伊簽訂買賣契約時，系爭攤位旁並無安全門之設置，迄交屋前始發現安全門之設置經過變更，而在伊攤位旁增設安全門，該安全門之存在改變人潮動線，致伊小吃生意之商機受影響，降低系爭攤位之經濟效能；被上訴人於伊簽約後，始於84年11月第三次變更設計時，將安全門移至伊所購攤位旁，致該攤位有民法第354 條第1 項之瑕疵，且屬被上訴人故意不告知之瑕疵，經伊以書面向被上訴人申訴未果；㈡依84年6 月28日修正之公寓大廈管理條例第7 條第3 款規定，公寓大廈主要樑柱及承重牆壁，不得為約定專用部分。本件大樓於77年核准建築執照時，地下二樓並無攤位之設計，於84年11月2 日第
3 次變更設計時，始將地下二樓攤位建築規劃設計資料送審取得「地下二樓攤位的建築許可」，自應受修正後該條例規定之拘束，不得將系爭攤位內設置之防火隔間牆增厚部分及主要樑柱計入主建物面積內。被上訴人將防火隔間牆增厚部分及主要樑柱，面積合計達1.47平方公尺計入伊所購攤位專有部分內，致實際交付之主建物面積短少，並須多支付大樓管理費、水費、電費、空調費、清潔費、地價稅、房屋稅等。地下2 層排煙室、上下樓梯、電梯、廁所、儲藏室、洗滌室、電氣室、空調機房（下稱八大區塊）均係供全大樓使用，應列入大公計算，被上訴人卻將之計為地下2 層區分所有權人應負擔之公共設施（下稱小公），而將大、小公灌水，致伊負擔之公設比例過高。故系爭買賣契約有民法第247 條之1 之顯失公平情事，應屬無效，或有民法第227 條、第
226 條之債務不履行情事，依第256 條規定，得解除契約；㈢系爭地下2 層商場，因被上訴人經營管理不善，自89年4月起停止營業迄今，系爭攤位已喪失購買之效用，有民法第
354 條第1 項之瑕疵。故系爭買賣契約因顯失公平而歸於無效，亦有民法第354 條第1 項之瑕疵及第227 條、226 條之債務不履行情事，經伊依民法第359 條及256 條之規定解除該契約，則被上訴人應依民法第179 條之規定返還所受利益，或依第259 條之規定回復原狀。又伊迄90年9 月始發現被上訴人將小公灌水、施用詐術之行為，致伊陷於錯誤而訂約，乃依民法第92條規定撤銷買受系爭攤位之意思表示，被上訴人依民法第179 條之規定，亦應返還所受利益。爰請求擇一判令被上訴人返還購屋款490 萬元及上訴人自88年10月至93年11月29日止因購屋支出之大樓管理費、水費、電費、房屋、地價稅、契稅等費用105 萬6337元，並依消費者保護法第51條之規定，賠償上訴人損害額3 倍以下之懲罰性賠償金
904 萬3663元，合計1500萬元，並加計法定遲延利息。暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。如認上開請求均無理由，亦請依民法第359 條規定減少價金等語。
三、被上訴人則以：㈠系爭攤位旁安全門設置位置變更，乃大樓所在位置由原來之路線商業與住宅混合用區變更為商業區，依當時法令及建築技術規則應重新規劃設計，非任意變更設置，依兩造契約第20條第1 項約定，上訴人即不得請求賠償或異議，且商品品質、行銷方式等均足以影響商機，不以店家之坐落、人群往來動向為限，上訴人應舉證證明系爭安全門之設置導致人潮動線變更、影響其獲利；㈡本大樓係於78年3 月10日取得建造執照，在公寓大廈管理條例84年6 月28日公布實施前，依同條例43條規定（92年12月31日修正公布前條文，下同），不受該條例第7 條主要樑柱及承重牆壁不得供作專有部分及約定專用部分規定之拘束。況一般房屋買賣慣例，買賣契約上所載明之建物面積本即包含建物內之樑柱及牆壁，無將其扣除之例，及依地籍測量實施規則第273條第5 款規定，建物地下室之面積，包括室內面積及建物設計圖內所載地下室四周牆壁厚度之面積，而上訴人於購買系爭攤位時即知其上有樑柱，且系爭牆壁乃為與其他攤位隔間之需，自不能將其扣除。又按修正後公寓大廈管理條例第7條規定公寓大廈共用部分「不得獨立使用供做專有部分」；主要樑柱、承重牆壁等「不得為約定專用部分」，參以同條例第56條第3 項第1 、2 款規定（92年12月31日修正公布前為第44條，下同）：辦理建物所有權第一次登記，獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界；建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界；地籍測量實施規則第273 條第1 、2 款規定：獨立建築物所有之牆壁，以牆之外緣為界；兩建物共用之牆壁，以牆壁之所有權為界。足認在產權登記時，承重牆與樓地板等，仍以中心線為界屬區分所有權人專有。惟依區分所有建物之性質，在使用上應限制專有部分僅及於「牆內牆表層範圍」，而不得為拆除、變更構造等違反公共利益之行為。故所稱「不得獨立使用供做專有部分」、「不得為約定專用部分」，其意乃在杜絕區分所有權人擅自拆除、變更構造等紛擾，而非謂主要樑柱、承重牆壁不得列為主建物面積登記為區分所有權人之所有。被上訴人係將系爭樑柱、牆壁面積納入專有部分出售，而非將該共用部分設定專有使用權，並無違上開條例之規定；㈢依系爭契約第9 條第2 、3項規定：公共設施之位置使用方式及權屬之分配，依整體規劃之需要由被上訴人統籌處理，上訴人絕無異議；本大廈登記為共同使用部分之公共空間及本基地法定保留或開放之空地統由被上訴人規劃。即基於公平及專業之考量，由被上訴人依專業人員之規劃而為統籌劃分管理。而地下二樓為美食街商場，上訴人所稱之八大區塊均僅供該樓層商場使用，自應列為小公；㈣系爭不動產買賣契約，在買受人支付價金，並自出賣人取得標的物之交付後，即已達成其目的，至於地下二樓美食街之經營管理，另成立獨立之管理委員會，因人潮未能彙集，營運蕭條，乃經管理委員會決議暫停營運，非可歸責被上訴人等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並為訴之追加，請求判命被上訴人應給付上訴人1500萬元暨法定遲延利息；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、兩造不爭執與爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（本院卷㈡第109 頁、179 頁）：
⑴上訴人於84年7 月9 日與被上訴人簽立預定房屋土地買賣
契約書，以490 萬元向被上訴人買受系爭攤位一戶，並於
88 年7月9 日完成交屋手續。⑵上訴人所購攤位旁安全門係簽約後經過變更設置，其位置如上訴人所主張。
⑶上訴人所購買攤位中有主要樑柱及防火隔間牆，上訴人於
簽約時就知道所購買攤位上有樑柱及區隔攤位的牆壁。⑷大公、小公範圍之規劃，地下一樓、二樓與地下三樓至五
樓之規劃不同，而其用途，地下一樓是建台百貨公司使用，地下二樓是美食街，地下三樓至五樓是停車間。
㈡兩造爭執事項（本院卷㈠134頁、卷㈡第109頁、179頁）：
⑴①被上訴人就上訴人攤位旁安全門位置變更設計，是否合
法變更，有無可歸責事由？即是否違反契約第20條第1項之約定？②如被上訴人有可歸責事由，是否導致上訴人所承購攤位經濟效能降低，上訴人得否依瑕疵擔保請求權或債務不履行主張解除契約或減少價金，及得否依消費者保護法第12條、第51條規定，請求賠償？⑵被上訴人就地下2 樓大公、小公範圍之規劃，是否不當而
侵害上訴人之權利，致上訴人私有面積減少？減少面積為何？⑶①系爭攤位內隔間牆是否承重牆壁？其內主要梁柱及隔間
牆是否應計入主建物面積內為買賣標的？即有無現行公寓大廈管理條例第7 條第3 款之適用？②若無該條款之適用，不應計入系爭攤位主建物面積內，上訴人得否主張可使用之攤位面積縮小、效用降低、空間不符原定效用，依物之瑕疵擔保及債務不履行請求解除契約？或依消費者保護法主張權利？有無公寓大廈管理條例第56條（92年修正前為第44條）之適用？⑷地下二樓不能繼續營業，是否因被上訴人經營管理不善，
未為行銷販促作業，致喪失預定購買效用，而得請求解約？
六、上訴人主張於簽訂系爭買賣契約時，系爭攤位旁並無安全門之設置，於交屋前始發現安全門移置於系爭攤位旁，為被上訴人所不爭執，堪認為真實。按民法第354 條第1 項規定：
物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應 具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院85年度台上字第1306號判決參照）。系爭攤位位於三角窗之位置，依通常交易觀念，購買者之立場，自係看重其人潮匯集、往來動線流暢之有利因素，而上訴人簽約時，其旁為完整之通道，交屋時其旁竟設置有寬約
122 公分之安全門（如原審卷39頁之實測量及89頁之複丈成果圖，被上訴人未為爭執），平日關閉時，對其人潮往來之流暢及攤位之顯目程度，自有相當之影響，而為購買者簽約時考量之因素之一，故被上訴人於簽約後，始變更設計，將安全門移至上訴人所購系爭攤位旁，在相當程度上足以影響該攤位之價值及效用，而構成買賣標的物之瑕疵。是被上訴人如主張其變更合於契約上免責之約定，自應舉證證明之。
經查：
㈠按系爭契約第20條第1 款約定：本大廈消防等設施之位置，
依照工務局核發之建築執照圖所標示位置設置，倘電力公司、水廠等正式設計另指定位置及增設時，雙方均同意此項指定及增設，絕不得請求對方任何補償或為異議之主張（本院卷㈠第42頁）。則被上訴人於簽約後，如欲變更系爭安全門之位置，自須符合該約款之要件，始得免除責任。
㈡就系爭安全門位置之變更設計，固經承作設計規劃之李祖原
建築師事務所函稱：八五大樓地下二樓美食街樓層之消防區劃、防火鐵捲門裝置及逃生門之設計，其規劃設計位置係依據當時建築法令及建築技術規則的要求設計，其主要考量為「防火區劃」及「逃生步距」，防火區劃主要依據建築技術規則第3 章第4 節，逃生步距主要依據同規則第93條直通樓梯之設置；該逃生門、安全門位置，於建築執照核發後曾變更，變更之理由為業主的功能需求有所變更（原為路線商業區，因都市計劃變更而以回饋金方式變為商業區），依據當時法令及建築技術規則的要求設計並經高雄市政府工務局審查核可等語（本院卷㈡第198 至199 頁）。惟據高雄市政府工務局於77年12月17日核發之建造執照所示，其時系爭建築之○○○區○○路線商業區、住宅區」，其後歷經6 次變更設計，於85年11月4 日第3 次變更設計時，始於系爭攤位旁設置安全門，至第6 次變更設計時，該安全門之位置均未變動，然其使用分區，於第3 次變更設計時，仍為「路線商業區、住宅區」，於第4 次變更設計時，始變更為「特定商業區、路線商業區」，至第5 次變更設計時，變更為「第五種商業區、第三種商業區」，第6 次變更設計時，始為「第三種商業區」，有工務局93年9 月8 日函覆之歷次申請及變更之建造執照可稽（本院卷㈠193 頁暨其附件），足認系爭安全門設置位置變更，與使用分區之變更，並無關連。況依李祖原建築師事務前揭函另稱：因時間久遠，且經多次水災及搬遷，相關資料已難尋獲，乃就印象所及回覆等語，亦難以其函文內容為系爭安全門變更位置之依據，自不得為有利被上訴人之認定。
七、按區分所有建物之共用部分，有供全體區分所有權人使用者，有僅供部分區分所有權人使用者，前者推定為全體區分所有權人之共有，俗稱「大公」，後者推定為相關區分所有權人共有，俗稱「小公」，全體共用部分與一部共用之區別標準，應以實際使用情形，即以該當共用部分，在實際上是供全體區分所有權人使用，或供部分區分所有權人使用為斷。而系爭契約就此復於第9 條第2 、3 項規定：公共設施之位置使用方式及權屬之分配，依整體規劃之需要由被上訴人統籌處理，上訴人絕無異議；本大廈登記為共同使用部分之公共空間及本基地法定保留或開放之空地統由被上訴人規劃。兩造就地下二樓八大區塊之規劃，是否應列為地下二樓之小公為爭執，據承辦八五大樓建物第一次登記之政大代書事務所代書丁○○證稱：大、小公之劃分，是業主決定，業主依大、小公的用途屬那一部分主建物使用，考量個案的公平性作決定；地下二樓是作攤位及商場使用，每個攤位都是獨立的產權，包括地下二樓走道、用餐區、樓電梯間、機房、洗滌室、排煙室、廁所等（即本院卷㈡136 頁新興地政事務所檢送之地下二樓測量成果圖之建號6613號綠色區塊部分、上訴人所稱之八大區塊），都是商場所須使用設施，所以劃入地下二樓小公，大公是建號6618，是全棟大樓使用到的部分；地下三、四、五樓部分，用途是停車空間、避難空間使用，基於緊急時候將提供全棟大樓使用之考量，所以其八大區塊登記為大公；就本案登記方式而言，與其他建築案件之登記並無不同；一般商場的公共設施約占50% ，但大樓愈高，配置公共設施比率愈高，依建築法規的規定，包括走道寬度、排煙室、防火隔間都會增設，85層高過一般大樓，所以公共設施配置要求會更高（本院卷㈡第100 頁、179 至182 頁），並經李祖原建築師事務所函覆，說明地下二層電氣機房約可分為五大區塊，其中1-2/A-B 、1-2/B-D 、15-16/A-C等三大區塊係供地下二層至第十一層使用，1-2/H-I 、15-16/-H -I 等二區塊係供地下二層當層使用；又空調機房分為六區塊，其中1-2/D-G 、15-16/C-G 等二大區塊係供地下二層至第十一層使用，其餘2-3/A 、14-15/A 、3-4/I 、13-14/ I 等四區塊則係供地下二層當層使用；又排煙室均係供當層使用，此有該事務所91年9 月30日函及檢附之地下二樓平面圖可按（原審卷432 至434 頁）。而上述供地下二層至第十一層使用之三大區塊電氣機房、二大區塊空調機房，被上訴人係將之計入大公，其餘僅供地下二層使用之電機或空調機房及排煙室均計為小公，亦有該函所附說明及被上訴人提出之測量成果圖附卷可稽（見原審院卷第325 頁），且經原審會同地政事務所人員勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足憑（原審卷第440 至443 頁；559 至561 頁）。
則上開八大區塊既僅供當層使用，被上訴人將其規劃為地下二樓小公，並無不當，亦合於契約之約定，且未因此不當增加公共設施比例，上訴人自不得為異議，或執以主張被上訴人違反公平原則或施用詐術。
八、兩造爭執系爭隔間牆壁是否承重牆壁；該隔間牆壁與主要樑柱是否得為專有部分而計入主建物之面積？經查：
㈠按公寓大廈管理條例於84年6 月28日公布施行，依該條例第
7 條之規定，公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；其為公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造者，並不得為約定專用部分。第43條第2 項則規定：
本條例施行前已取得建築執照之公寓大廈得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制（92年12月31日修正公布前條文）。而法律效力不溯及既往，是一般法律適用的基本原則，其目的在維護法律關係之安定。依同條例第43條第2 項之規定，僅排除同條例第7 條各款「不得為約定專用部分之限制」，就「共用部分不得獨立使用供做專有部分」是否亦不溯及既往，則無明文，固應依一般適用原則，認不溯及既往。惟區分所有權人之共有部分，分為當然共有部分及規約共有部分（約定共有部分），當然共有部分乃依其構造上或性質上供區分所有權人共同使用，各區分所有人不得以合意變更為專有部分，而構造上的當然共有部分，乃建築物之基礎結構及其安全或維持所需之部分，公寓大廈管理條例第7 條第
3 款規定之公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造等，即屬構造上當然共有部分，自不得供做專有部分，而不待法律明文，亦不因其建造執照是否於該條例實施以前取得而有不同。
㈡系爭樑柱乃85層大樓之主要樑柱，其面積計1.21平方公尺，
為兩造所不爭執，且有複丈成果圖可憑（原審卷89頁），按之上開說明，不得作為專有部分，則被上訴人將之計入主建物面積出售，即有不當，且將該部分面積扣除之後，已致所交付上訴人建物之主建物面積短少1.21平方公尺，即實際交付之主建物面積為10.97 平方公尺，而系爭攤位之面積已經固定，無法再增補，則其主建物面積減少，應負擔之公設面積亦應隨之減少，依系爭主建物面積占32.36%（扣除系爭攤位之公設比為67.64%）計算結果，其全部建物面積應為
33.90 平方公尺（計算式為：10.97/32.36%=33.90），故被上訴人所短少之面積含主建物及公共設施部分，計為3.65平方公尺（計算式為：37.55-33.90=3.65）。而系爭攤位就主建物面積短少達9.93 %，已影響上訴人實際可利用之空間及營業之規劃，應認已構成民法第354 條第1 項之物之瑕疵。
㈢系爭隔間牆於第一、二次變更設計圖上均未設置，迄第三次
變更設計規畫編號11之安全門時，始經設置（本院卷㈠第
223 至229 頁），足認非建築物之基礎結構及其安全或維持所需，即非建築結構之承重牆壁，而僅為隔間或增厚作為防火隔間之用，屬其與相鄰之攤位共用，按之公寓大廈管理條例56條第3 項第2 款之規定，其所有權範圍，以牆壁之中心為界。故系爭隔間牆非屬構造上的當然共有部分，被上訴人將之做為專有部分出售，尚無不合。
九、上訴人主張被上訴人最初將地下二樓以商場推出銷售，但申請建築執照時卻規劃為辦公室，乃為利於地下三樓之停車位銷售，且因地下三樓以私有停車位銷售，致停車位不足，且被上訴人交屋後未善盡行銷促販義務，致地下二樓經營不善停業，系爭攤位成為無效用之攤位云云。惟查：
㈠依本件工務局核發之使用執照樓層附表所示，地下二層之用
途為商場，地下三樓至五樓為停車空間（本院卷㈠第83、
244 頁），且未限制係供商場或私有停車間使用，足認其建物竣工時，已合於銷售之標的物用途，且依合約約定為交付，並未有違反合約事由，而依被上訴人建造執照所規劃之用途，僅關係建造執照變更設計是否通過審核，並不因地下二樓為辦公室或商場，致影響地下三樓停車空間是否得為銷售，即無上訴人所稱之地下二樓最初如規劃為商場將無法銷售地下三樓車位；商場使用之停車位不足，影響經營之情。則上訴人此部分主張，自不得為不利被上訴人之認定。
㈡按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務；物之出賣人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其通常效用之瑕疵，為民法第348 條第1 項、第354 條第1 項所明文。系爭不動產買賣契約，於買受人支付價金，並由出賣人交付標的物並完成所有權登記之後，即已達成其目的，並未約定被上訴人應就上訴人攤位之經營成功負責，有該契約及附件可憑（本院卷㈠
38 至56 頁）。至於上訴人於88年7 月21日交屋時，另與被上訴人建台水泥股份有限公司簽定委託規劃管理同意書，僅係交屋之後，另行委託建台公司統籌規劃管理地下二樓美食廣場之各項業務，與買賣契約之履行無涉。又地下二樓係經地下二樓管理委員會決議公告暫停營運，在停業之前，系爭攤位並無未具預定經營效用之情事，且既經經營數月之久，因人潮未能匯集，營運蕭條，始暫停營運，尚難認系爭攤位在交付之時，未具其預定之效用而有瑕疵。上訴人即不得依民法第359 條規定主張解除契約或請求減少價金。
十、上訴人主張被上訴人未依契約約定，任意在其所購攤位旁設置安全門，足以影響該攤位之價值及效用，而構成買賣標的物之瑕疵，及違法將大樓主要樑柱做為專有部分銷售，致其受交付之主建物面積短少1.21平方公尺，應一併扣除應負擔之公設面積，計短少應交付建物面積3.56平方公尺，且構成物之瑕疵，核屬可採；其餘之主張，則無可採，已如上述。上訴人並據以主張按民法第359 條之規定或依債務不履行規定解除系爭契約，請求返還價金並賠償所支出之管理費等損害，或依第359 條規定請求減少價金，並依消費者保護法第51條規定，請求損害額3 倍以下之懲罰性賠償金，是否有據，茲分述如下：
㈠按民第359 條規定：買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之
規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損 害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年度台上字第1438號判決參照）。系爭攤位於簽約後，固經被上訴人在其旁變更設置安全門，致受阻礙之走道寬度約122 公分，影響部分人潮流通之順暢及系爭攤位之顯著程度，然其作為攤位使用之效能並未喪失，且攤位營業是否獲利，尚受商品品質、行銷方式、商譽等影響，不以店家之坐落、人群往來動向為限，另系爭攤位係地下二樓商場美食街攤位之一，除攤位本身外，另有供客人使用之走道、用餐區、洗滌室等共同使用之公共設施，整體配合始構成上訴人營業之空間，且依原審履勘現場筆錄所示，上訴人在裝潢時，仍可將部分攤位往外延伸，故其攤位面積短少
1.21平方公尺，影響上訴人經營之程度，尚非嚴重，是衡量買受人所受損害之程度與出賣人因解除契約所受損害，上訴人解除契約顯失公平，應僅得請求減少價金。
㈡本院審酌因系爭安全門之設置，致通道受阻部分約122 公分
，然依竣工圖所示（原審卷10頁），其餘空間仍可供擺設一排餐桌椅，仍有相當之通行空間，且不失其三角窗之優勢，及系爭攤位售價高達490 萬元等情，認此部分之瑕疵以酌減價金20萬元為相當。
㈢依權狀之主建物面積為12.18 平方公尺，實際短少1.21平方
公尺，誤差達9.93% ，即以權狀建物總面積為37.55 平方公尺，短少3.65平方公尺，誤差達9.72% ，被上訴人依合約本應予以找補。本院審酌上訴人實際支付價金490 萬元，購買建坪37.55 平方公尺，及大廈成屋之交易行情通常係依建物面積計算，未與土地分別計算價金，則其建物每平方公尺價金為13萬492 元，被上訴人交付之建物短少3.65平方公尺，應找補47萬6296元（000000x3.65=476296，元以下四捨五入）。
㈣上訴人另主張依債務不履行規定，請求解除契約、返還價金
。惟按不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂；而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債之本旨而已。是土地之出賣人已將該土地移轉、交付予買受人，如有面積不及約定數量之情事，亦僅買受人得否依不完全給付之規定行使權利而已，尚難謂買受人得依給付不能之規定行使權利。又全部不能與一部不能之區別，惟可分給付有之；如給付為不可分，則無一部給付不能之問題。查系爭土地之給付似為不可分，上訴人既已將系爭土地移轉並交付予被上訴人，縱面積不及約定之數量，揆諸上開說明，被上訴人不得依一部給付不能之規定請求上訴人返還部分價金（最高法院86年度台上字第924 號判決參照）。被上訴人就買賣之攤位已為交付，僅有加設安全門及交付之面積不足，屬不完全給付，按之上開說明，上訴人尚不能主張解除系爭契約。
㈤上訴人另依買賣契約關係，就交屋後所支出之費用等計
105 萬6337元部分，主張為所受損害，請求被上訴人返還。惟被上訴人就系爭買賣契約之義務為交屋及移轉所有權，已經履行完畢，而就前述標的物瑕疵所應負之責任，僅及於上訴人依法得請求減少價金，亦如上所述。至於上訴人應負擔之契稅，乃移轉所有權所須規費，其後之管理費、水費、電費等，均係使用房屋所生之費用，與買賣契約之履行無涉，自不得主張受有損害，請求被上訴人返還。
㈥又消費者保護法第51條規定：依本法所提之訴訟，因企業經
營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。該條所指懲罰性賠償金，須依「本法」所提之訴訟，即依消費者保護法主張權利提起訴訟為要件，本件上訴人就上述經認定之安全門及面積不足之瑕疵，係依民法物之瑕疵擔保請求權主張，而各該瑕疵亦非屬上訴人曾為主張之消費者保護法規範之定型化契約條款之問題，故而，應認上訴人此部分請求，尚屬無據。
十一、綜上所述，上訴人主張對被上訴人解除系爭買賣契約，請求返還買賣價金490 萬元，及返還所支出之費用計105 萬6337元，並請求所受損害3 倍以下之懲罰性賠償金計904 萬3663元，均無理由；上訴人請求減少價金，核屬有據，應予減少價金總計67萬6296元（000000+200000=676296）。是上訴人之請求，於67萬6296元範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日（建台公司為90年7 月11日，東雲公司為90年7 月13日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分及追加部分，均無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，未逾上訴三審之金額，被上訴人不得上訴，於判決後即有執行力，無宣告假執行之必要，至於上訴人敗訴部分，其假執行亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法，於終局判決不生影響，爰不一一論敘，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，
85 條 第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
書 記 官 廖素珍附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。