臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上字第六０號
上 訴 人即附帶被上訴人 王庚○○
戊○○丁○○甲○○乙○○丙○○共 同訴 訟 代 理 人 蔡建賢律師被 上 訴 人即附帶 上訴人 中華冷凍企業股份有限公司法 定 代 理 人 己○訴 訟 代 理 人 林敏澤律師當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十三年二月十九日臺灣高雄地方法院九十二年訴字第一０四六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二十八日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應於上訴人返還門牌高雄市○鎮區○○○○路十六－六、－七、－八號廠房三棟之同時，再給付上訴人新台幣玖拾捌萬捌仟叁佰貳拾伍元，及自八十六年八月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣叁拾叁萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人以新台幣玖拾捌萬捌仟叁佰貳拾伍元供擔保後，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三、餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊等被繼承人王英華（於九十一年三月二十六日死亡）先後於八十四年九月十七日及八十五年八月十五日向被上訴人購買被上訴人向訴外人高雄港務局承租坐落高雄市○鎮區○○段○○○號等筆土地後建造其上之建物即門牌高雄市○鎮區○○○○路十六－六、－七號二棟及十六－八號一棟之廠房，總價款分別為新台幣（下同）四百九十萬元及二百四十七萬六千元，當時系爭廠房尚未完成及取得使用執照，乃約定按進度分期付款，尾款於被上訴人取得所有權狀，並備妥移轉登記證件時給付，被上訴人至遲應於八十六年九月十七日前取得系爭廠房之合法使用及所有權，而王英華已先後依約定進度給付價金三百七十萬元，惟被上訴人迄今未能取得系爭廠房之所有權，上訴人已於九十二年三月十三日函催被上訴人應於一個月內取得系爭廠房所有權並移轉登記予上訴人，逾期即解除契約，不另通知，被上訴人應返還已繳價金，並依買賣契約第六、九條之約定給付相當於已收價金數額之違約金，茲再以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，兩造買賣契約既已解除，依民法第二百五十九條之規定及不當得利之法律關係，被上訴人應返還已收之價金三百七十萬元，並依買賣契約書第六、九條之約定，賠償相當於已收價金數額三百七十萬元之違約金，惟上訴人願自行酌減為二百萬元，但被上訴人若執意計算上訴人解除契約後使用系爭廠房之不當得利，則上訴人將主張全額之違約金供抵銷，爰訴請被上訴人給付上訴人五百七十萬元，及自八十六年八月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：在約定於八十六年九月十七日被上訴人取得系爭廠房所有權期限，屆滿前王英華並未催促被上訴人履約，屆滿後又未及時解除契約，反而自八十五年四月十八日交屋後持續使用系爭廠房，足以造成被上訴人認為王英華已不得行使解除契約之權利，茲上訴人遲至六年後突然主張解除契約，顯有違誠信原則。又依第一份買賣契約書第三條約定，王英華應於被上訴人取得開工報告時給付第三期款一百萬元，被上訴人已於八十七年九月十日取得開工報告，並催促繳納，未獲置理，依該契約書第六條規定，被上訴人自得沒收該份契約書已繳納之簽約金四十萬元，第一期款一百萬元，第二期款五十萬元，合計一百九十萬元，並與上訴人請求之金額抵銷，被上訴人亦因資金未到位，無法繼續進行工程，而得主張同時履行抗辯權，上訴人自難以被上訴人遲未能取得系爭廠房所有權，行使解除權。縱認上訴人得行使解除權，則解除契約後，王英華自八十五年四月十八日起使用系爭廠房即屬不當得利，算至九十三年七月二十八日止，以每年相當於租金七十七萬三千六百元之不當得利計算，共計八百三十萬三千六百九十一元被上訴人得以主張抵銷上訴人本件請求之金額，經抵銷後，上訴人已無款項可得請求，況上訴人主張之違約金亦屬過高，應予酌減。又依民法第二百五十九條規定契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，本件買賣契約簽訂時，並約定被上訴人應將公司股份部分登記予王英華，則上訴人回復原狀之義務除返還系爭廠房外，尚包括將登記於王英華名下之被上訴人股份辦理回復移轉登記，被上訴人於本件爰行使時同時履行抗辯權云云，資為抗辯。
三、原審法院判決被上訴人應於上訴人返還系爭廠房三棟之同時，給付上訴人二百七十一萬一千六百七十五元，及其中七十一萬一千六百七十五元自九十三年一月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴之部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起附帶上訴。渠等於本院聲明如下：
㈠上訴人部分：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人二百九十八萬八千三百二十五元，及自八十六年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
㈤被上訴人附帶上訴駁回。
㈡被上訴人部分：
㈠上訴人上訴駁回。
㈡如為不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
㈢原判決不利被上訴人部分廢棄。
㈣右廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈤第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件上訴人主張，伊等被繼承人王英華（於九十一年三月二十六日死亡）先後於八十四年九月十七日及八十五年八月十五日向被上訴人購買，被上訴人向訴外人高雄港務局承租坐落高雄市○鎮區○○段○○○號等筆土地後建造其上之建物，即門牌高雄市○鎮區○○○○路十六－六、－七號二棟及十六－八號一棟之廠房，總價款分別為四百九十萬元及二百四十七萬六千元，當時系爭廠房尚未完成及取得使用執照，乃約定按進度分期付款，尾款於被上訴人取得所有權狀，並備妥移轉登記證件時給付，被上訴人至遲應於八十六年九月十七日前取得系爭廠房之合法使用及所有權，而王英華已先後給付價金三百九十萬元，被上訴人迄今未能取得系爭廠房之所有權等事實，業據提出廠房買賣契約書、戶籍謄本在卷（原審卷一五－二六頁）為憑，且為被上訴人所不爭執，自可信為真實。
五、上訴人又主張，上訴人已於九十二年三月十三日函催被上訴人應於一個月內取得系爭廠房所有權並移轉登記予上訴人，並表示逾期即解除契約，不另通知，被上訴人應返還已繳價金三百七十萬元，並依買賣契約書第六、九條之約定給付相當於已收價金數額之違約金等語，被上訴人則以前詞抗辯，是本件應斟酌者為被上訴人解除系爭買賣契約是否合法有效？㈡上訴人得請求返還之價金及給付之違約金為若干？被上訴人能主張抵銷之金額為若干？㈢被上訴人能否於本件行使契約解除回復原狀義務之同時履行抗辯權？
六、上訴人解除系爭買賣買契約是否合法有效？㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期
限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。又依兩造簽訂之買賣契約書第一項第四款約定契約成立後甲方（指被上訴人）須於八十六年九月十七日以前完成取得買賣標的之合法使用及所有權，若不能達成，其因不可歸責於甲方時，本買賣解除。經查，被上訴人迄今仍未能取得系爭廠房之所有權，已如前述，應負給付遲延責任甚明。本件上訴人於九十二年三月十三日委由滙理法律事務所蔡建賢律師發函催告被上訴人應於一個月內辦妥系爭廠房之所有權登記及移轉所有權予上訴人，逾期仍未履行，則以該催告函為解除系爭買賣契約之意思表示，不另通知，有該催告函在卷（原審卷三十頁）可稽，且為被上訴人所不爭執，揆諸上開說明，上訴人解除系爭買賣契約，自屬合法有效。
㈡又按，民法所稱之誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體之情形，依正義
衡平之理念加以調整，而求其妥適正當之原則。經查，系爭買賣契約既已約定被上訴人應於八十六年九月十七日前取得系爭廠房之合法使用及所有權，以配合上訴人取得所有權登記，已如上述，被上訴人自負有依約履行之義務，且此履行契約之義務，並不因上訴人繼續使用系爭廠房而得免除，自難認被上訴人得以生契約應延續之信賴，且系爭廠房因被上訴人遲未取得所有權，必將使上訴人對系爭廠房為處分或設定負擔等進一步之權利行使受到限制，若謂上訴人在被上訴人遲延給付後，亦不得行使契約解除權，豈非免除被上訴人履行契約之義務，此實難得事理之平，而被上訴人遲未履行契約義務，已經違反契約，自不能限制上訴人權利之行使，則上訴人據以行使契約解除權，應為正當權利之行使，不能指為有違誠信原則，被上訴人抗辯稱，買受人王英華在約定於八十六年九月十七日被上訴人取得系爭廠房所有權期限屆滿前，未催促被上訴人履約，屆滿後又未及時解除契約，反而持續使用系爭廠房，足以造成被上訴人認為買受人已不行使解除契約之權利，遲至六年後始主張解除契約，有違誠信原則云云，自非可取。
㈢被上訴人雖又抗辯稱，依第一份買賣契約書第三條約定，王英華應於被上訴人取
得開工報告時給付第三期款一百萬元，被上訴人已於八十七年九月十日取得開工報告，並催促繳納，未獲置理，被上訴人因資金未到位，無法繼續進行工程，而得主張同時履行抗辯，上訴人自難以被上訴人遲未能取得系爭廠房所有權，行使解除權等語。惟按雙務契約之同時履行抗辯權係指當事人之一方，於他方請求給付時，得行使同時履行抗辯權，以暫時拒絕自己債務之履行，是雙務契約互負債務同時履行之抗辯，應於契約有效存續中行使之，倘契約業已合法解除，已無因契約互負債務可資同時履行抗辯之餘地。經查，本件上訴人已於九十二年三月十三日以上開催告函限期被上訴人應於一個月內辦妥系爭廠房之所有權登記，並表示被上訴人逾期仍未履行者，逕以該催告函為解除契約之意思表示，而生解除契約之效力，已如前述，被上訴人於上訴人合法解除系爭買賣契約後，於本件訴訟中，始以王英華未依第一份買賣契約書第三條所定期限給付第三期款一百萬元，被上訴人因資金未到位，無法繼續進行工程，而得主張同時履行抗辯，上訴人自難以被上訴人遲未能取得系爭廠房所有權，行使解除權云云，自非有理。
七、上訴人得請求返還之價金及給付之違約金為若干﹖被上訴人能主張抵銷之金額為若干﹖㈠按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，所受領之給付有金錢者，應附
加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一項第二款定有明文。另按契約解除溯及自始不生效力，因契約所受領之價金，即屬無法律上之原因而受利益，依不當得利之法律關係，應負返還之責任。經查，被上訴人因系爭買賣契約原已受領買賣價金三百七十萬元，又系爭買賣契約業已經上訴人合約法解除，已如前述，從而上訴人依民法第二百五十九條規定及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還價金三百七十萬元，及自最後受領日之後之八十六年八月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有理由。
㈡又按，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。此
條項所規定之損害賠償請求權，係指因債務不履行之損害賠償，最高法院五十五年台上字第二七二七號判例可資參照。再按，民法第二百五十五條規定，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。經查，系爭兩份買賣契約書分別於第六、九條約定，雙方除不可抗力之事由外，賣方若屆時未能依約履行，除返還向買方所收之價金外，應再支付所收到之價款相等金額之違約金予買方，從而上訴人於解除系爭買賣契約後，主張依該條約定請求被上訴人賠償相當於已收價金數額三百七十萬元之違約金，惟自願酌減為二百萬元，但併主張被上訴人若執意計算上訴人解除契約後使用系爭廠房之不當得利，則上訴人將主張全額之違約金供抵銷，於法自屬有據。
㈢惟按買賣契約解除後，契約自始不生效力，買受人因買賣而占有使用買賣標的物
而受有相當於租金數額之利益即屬不當得利，應返還予出賣人，從而被上訴人主張買受人王英華與其繼承人即本件上訴人自八十五年四月十八日起因系爭買賣而占有使用系爭廠房迄今，而受有相當於租金數額之不當得利，應返還予被上訴人，並以之與上訴人本件請求之金額抵銷之，於法自屬有據。經按八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條第二項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，與修正前同條項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，二者文字雖有不同，惟舊條文但書所稱之違約金，亦係給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，非違約罰之性質，新法為避免疑義並期明確，乃修正如上，此觀該條文修正理由自明，原不生新舊法律適用之問題（最高法院九十二年度台上字第一一七五判決參照）。經查上開系爭兩份買賣契約書第六條與第九條係約定：「雙方除不可抗力之事由外，賣方若屆時未能依約履行，除退還買方所收支價款外，應再支付所收到之價額相當金額之違約金予買方。」外，別無其他「除違約金外尚得請求損害賠償」之約定，依上開說明，上訴人上開請求之違約金即屬損害賠償總額預定性質之違約金，而此約定違約金數額適當與否，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，換言之，即相當於被上訴人上開所主張上訴人因系爭契約解除，應返還因買賣占有使用系爭廠房而受有相當於租金數額之不當得利。從而本院認被上訴人此部分所得主張抵銷之數額恰為上訴人上開請求之違約金之數額，經抵銷後，上訴人請求被上訴人給付違約金二百萬元（併主張被上訴人若執意計算上訴人解除契約後使用系爭廠房之不當得利，則上訴人將主張全額之違約金供抵銷），自不應准許。基此，兩造就被上訴人此部分所得主張抵銷之數額，上訴人係主張應以系爭廠房建造價值七十七萬三千六百元之百分之十計算相當於每年租金數額之不當得利，被上訴人係主張應以相當於每年七十七萬三千六百元租金數額計算，自八十五年四月十八日起至九十三年七月二十八日止共有八百三十萬三千六百九十一元數額得主張抵銷，及上訴人為超過五年之相當於租金數額之不當得利已罹於時效消滅之抗辯，暨被上訴人為兩造上開違約金約定數額過高，應予酌減之抗辯云云，均無可取。又查，系爭買賣契約業經上訴人合法行使解除權而自始不生效力，已如前述，被上訴人於系爭買賣契約已經解除後在本件訴訟中始主張依第一份契約書第三條約定，王英華應於被上訴人取得開工報告時給付第三期款一百萬元，被上訴人已於八十七年九月十日取得開工報告，經催促繳納，未何置理，依該分契約書第六條規定，被上訴人得沒收該份契約已繳納之簽約金四十萬元，第一期款一百萬元，第二期款五十萬元，合計一百九十萬元，並以之與上訴人請求之金額撤銷之云云，自非有理。
八、被上訴人能否於本件行使契約解除回復原狀義務之同時履行抗辯權﹖按當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第二百六十四條至第二百六十七條之規定，民法第二百六十一條定有明文。契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自已之給付，最高法院四十四年台上字第七０二號著有判例。經查，兩造系爭買賣契約既已解除，被上訴人依民法第二百五十九條第一款之規定，自應返還所受領之系爭廠房予被上訴人，被上訴人就此於本件訴訟中行使同時履行抗辯權，主張上訴人應同時返還系爭廠房三棟，於法自屬有據。
九、基上，上訴人請求被上訴人應返還價金三百七十萬元及自八十六年八月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過部分之請求，為無理由，應予駁回，被上訴人於本件訴訟中行使上訴人應返還系爭廠房三棟之同時履行抗辯，原審因而於此範圍內判決被上訴人應於上訴人返還系爭廠房三棟之同時，給付上訴人二百七十一萬一千六百七十五元，及其中七十一萬一千六百七十五元部分，自民國九十三年一月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無不合，被上訴人附帶上訴請求廢棄此部分判決，為無理由，應予駁回。就其中九十八萬八千三百二十五元及自八十六年八月十一日起至清償日止之法定遲延利息部分，為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判決被上訴人應於上訴人返還門牌高雄市○鎮區○○○○路十六－六、－七、－八號廠房三棟之同時，再給付上訴人九十八萬八千三百二十五元，及自八十六年八月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，兩造就此部分，並陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，於法俱無不合，爰分別酌定相當擔保金額後，併予准許之。至上訴人逾上開得請求金額之訴部分，原審法院為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、至上訴人於上訴後主張被上訴人係交付未完成建造之系爭廠房予上訴人，上訴人為急於使用曾加以整修而支出有益費用二百六十二萬三千九百元，法院審認本件相當於租金數額之不當得利時，應依民法第四百三十一條規定扣除或酌減之。被上訴人於上訴後主張簽訂系爭買賣契約書時並約定被上訴人應將被上訴人公司之股份登記予王英華，則契約解除後上訴人之回復原狀義務應包括將登記予王英華之股份辦理繼承登記後，協同被上訴人辦理股份移轉登記，於本件訴訟中並主張同時履行抗辯權云云。按，於第二審訴訟程序中當事人不得提出新攻擊防禦方法，為民事訴訟法第四百四十七條所明定，本件被上訴人並以之責問上訴人於本審提出上開新的攻擊防禦方法，而表示不予同意，本院就此部分，自不予審究。
十一、本件事證至臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十一 日
民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 黃科瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日~B法院書記官 鄔敦俊附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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