臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上字第六六號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯重信律師被 上訴人 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十七日臺灣高雄地方法院九十二年訴字第三０六八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人呂發起營造有限公司（下稱呂發起公司）於民國八十六年六月三十日向被上訴人承攬「一八四線（小山至竹子門）三六Ｋ＋一七○～四○Ｋ＋二○○路基路面拓寬工程」及「台二十一線二二八Ｋ＋二八○～二二八Ｋ＋八四○小林牛寮後段改線工程」（下分別稱一八四線工程、台二十一線工程），原應於簽約時交付之履約保證金，係以上訴人所開立金額分別為新台幣（下同）三百四十八萬八千元、八十三萬四千二百四十元之履約（及差額）保證金保證書替代。保證書上約定：如承包商未能履約，或因其他疏忽、工程品質低劣致使被上訴人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，上訴人均負賠償責任，上訴人一經接獲被上訴人書面通知，即應如數給付等語。嗣呂發起公司施工不善，分別逾期七十五天、五百三十六天完工，依工程合約應按日罰款工程結算金額之千分之一，被上訴人乃依約通知上訴人給付保證金，上訴人竟拒絕付款，爰本於履約保證金保證書約定之法律關係，求為上訴人應給付被上訴人四百三十二萬二千二百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：對於系爭履約保證金保證書之真正並不爭執。然上訴人僅須就呂發起公司於工程中債務不履行致被上訴人受有損害時，方有給付責任，並非無條件代付履約保證金，而被上訴人並未證明受有損害，付款條件尚未成就。且被上訴人對呂發起公司請求之逾期罰款，其性質乃屬懲罰性違約金，並非保證書約定保證之範圍等語。並聲明如下：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人出具系爭二份履約保證金保證書，替代呂發起公司承攬被上訴人前揭工程而應繳交之保證金總額四百三十二萬二千二百四十元之事實，業據提出工程合約書二份、履約（及差額）保證金保證書二份為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。至於被上訴人主張呂發起公司逾期完工，上訴人應依約定無條件給付保證金等情，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，則本案之爭點即為：㈠系爭履約保證金保證書之法律性質為何？㈡呂發起公司有無逾期完工，是否已構成保證書約定之付款事由？上訴人抗辯逾期罰款不在保證範圍，有無理由？
四、系爭履約保證金保證書之法律性質為何？㈠經查：系爭一八四線工程之履約及差額保證金保證書內容略為：１、上訴人茲因
呂發起公司得標承建被上訴人一八四線工程，依合約規定應繳交履約及差額保證金八百七十二萬元，該項保證金由本行分（指上訴人）四張開具保證書負責擔保，本張保證書擔保金額為三百四十八萬八千元。２、呂發起公司與被上訴人簽訂工程合約後，如承包商未能履約，或因其他疏忽、工程品質低劣致使被上訴人蒙受損失，不論此等損失係屬何種原因，上訴人均負賠償之責，上訴人一經接獲被上訴人書面通知，即日將上述履約及差額保證金三百四十八萬八千元如數給付被上訴人，絕不推諉拖延。被上訴人自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行（上訴人）亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。３、本保證書有效期限自承包商得標之日起至工程完成百分之百等語；另台二十一線工程履約保證金保證書內容，除工程名稱及保證金額係八十三萬四千二百四十元外，其餘均與前揭約定相同，有該二紙保證書在卷可參。又系爭工程合約附件之「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十一條規定：「得標廠商『訂約』時，應繳交不低於決標金之百分之十之履約保證金‧‧」、第二十四條約定：「履約保證金‧‧得標廠商得以其出具等值之左列各款換抵之：①政府發行之無記名公債。②辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司一般定期存款單。③主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書」等語，亦有該合約附件在卷。
㈡綜上約定觀之，可知系爭履約保證金原於得標廠商訂約時即應給付，因發包機關
顧及廠商可能無法提出鉅款繳納保證金，乃允許廠商以經認可之金融機構出具保證書以代現金之給付。故本件保證書乃履約保證金提出之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，並非違約發生損害賠償責任時之保證。換言之，履約保證書法律關係乃在銀行（上訴人）與業主（被上訴人）之間，其主要義務係付款承諾，即上訴人於約定事由發生時向業主（被上訴人）為現實提出保證金之義務，而非承包廠商違約時發生損害賠償之保證，故與民法上之保證並不相同，其給付義務應依保證書內容獨立認定，上訴人抗辯必被上訴人遭受損害，且證明損害額度後，其方有給付義務，即不可採。
五、呂發起公司有無逾期完工，是否已構成保證書約定之付款事由？上訴人抗辯逾期罰款不在保證範圍，有無理由？㈠系爭工程契約第十六條約定：「總工期有逾期限時，每逾期一日按結算金額千分
之一罰金，並由工程保留款及履約保證金內扣抵，如有不足由乙方（註：即呂發起公司）繳納補足之」。而呂發起公司施作一八四線工程，因施工不善逾期七十五天，逾期罰款額為四百一十萬五千九百五十元，經被上訴人結算工程款後，呂發起公司尚應給付被上訴人三百六十七萬七千八百八十五元（註：總工程款五千八百五十五萬元，扣除已領工程款五千五百一十七萬零七百三十七元，再扣除工程應扣款二百九十五萬三千三百二十三元及上開逾期罰款）；施作台二十一線工程，逾期五百三十六天，逾期罰款額為二千零二十七萬八千三百五十七元，經被上訴人結算工程款後，呂發起公司尚應給付一千九百五十七萬六千六百六十六元（註：總工程款三千七百八十三萬二千七百五十六元，扣除已領工程款三千六百二十三萬一千三百六十九元，再扣除工程扣款八十九萬九千六百九十六元及上開逾期罰款）等情，業據被上訴人提出營繕工程結算驗收證明書、工程估驗計價表、保固金額計算表、退料單、函文、收據、下腳料費用表、結算經費表、結算明細表、工程計算數量表等件為證，參以，呂發起公司因經營不善而停止營業，為兩造所不爭執，則被上訴人主張呂發起公司有逾期完工之事實，堪予認定。
㈡又債務履行應依債之本旨提出給付，否則均屬債務不履行，兩造約定承包商「未
能履約」之給付保證金事由，當然包括給付不能、給付遲延、不完全給付等所有債務不履行情事，此由保證書第二點約定「承包商未能履約，或因其他疏忽、工程品質低劣致使被上訴人蒙受損失，不論此等損失係屬何種原因，上訴人均負賠償之責」等文義解釋自明，且為上訴人所不爭執。則呂發起公司逾期完工，已屬不能履約之情事，被上訴人依保證書請求上訴人給付保證金，即屬有據。至於上訴人爭執被上訴人對呂發起公司之逾期罰款並非損害，乃屬懲罰性違約金，不在保證範圍之內等語，惟如前揭說明，本件履約保證金保證書之性質既係履約保證金給付之承諾（替代），而非呂發起公司債務不履行後損害賠償之保證，則僅須呂發起公司客觀上有違約之情事發生，被上訴人即得隨時請求上訴人代為給付，被上訴人請求給付者乃履約保證金，而非損害賠償，故有關損害賠償金的多寡、逾期罰款是否係懲罰性違約金、是否過高應予酌減、結算金額多寡等節，均屬呂發起公司與被上訴人間另訴所應探究者，即均只涉及被上訴人嗣後可否自已受領之履約保證金中，主張扣抵，非上訴人所得執以拒絕給付履約保證金之事由。
六、上訴人抗辯稱：兩造間之權利義務不應以工程合約為準，應以保證書為憑云云。查，本件工程合約之締約當事人為被上訴人與呂發起營造公司，上訴人並非當事人，自不受工程合約所定條款之拘束，兩造間之權利義務關係仍應以保證書之約定為準，自無疑議。然工程合約，固屬被上訴人與呂發啟公司所簽訂，該工程契約不能拘束上訴人，但被上訴人並非基於該工程契約訴請上訴人履行契約，而係基於上訴人所出具之履約保證金保證書所約定之法律關係請求，則被上訴人之請求尚非無據。
七、上訴人又抗辯：工程合約之履約保證金與上訴人出具之保證書所擔保之責任範圍不同，上訴人所擔保不包括逾期罰款云云。查：
㈠按「履約保證金」係指承商向機關承包工程後，於訂約之初即應向機關繳納一定
金額以為履行契約之擔保，該保證金原係以現款繳納存放在機關處，如承商未能提出現款之保證金，依約定得以銀行之「履約保證金保證書」代替承商所提現款。因此，銀行出具「履約保證金保證書」之性質，係代替履約保證金現金提出，目的與履約保證金現款相同，當承包商有約定事由時，機關即可逕行以存放在機關處之保證金現款扣罰，無庸經一定請求程序，始自承包商處獲得給付，從而，銀行之「履約保證金保證書」應以機關認定有約定事由為保證範圍，保證金給付方式則應於機關認定有約定事由提出請求時即應無條件給付，方符前述銀行之「履約保證金保證書」係代替「履約保證金現金提出」之性質。直言之，銀行「履約保證金保證書」之保證金之支付，非以施工造成損害為支付之前提，而係保證承包商有約定事由時履行「履約保證金」之給付。亦即銀行所出具之「履約保證金保證書」之主要義務在「付款」亦非履約，是銀行所出具之保證書實為「付款之承諾」，此與工程契約連帶保證係保證於承商不履行契約致機關受損害時負擔賠償責任者，性質上並不相同。
㈡本件上訴人出具系爭二份「履約及差額保證金保證書」，係用以代替呂發起公司
依其與被上訴人間之工程契約附件「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十一條規定應提出之履約保證金現款，系爭工程約定之履約（差額）保證金，應於訂約之初即行提出，非以施工造成損害為支付之前提。系爭「履約及差額保證金保證書」乃履約保證金提出之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，上訴人主要義務係「付款之承諾」。故工程合約之履約保證金既由上訴人出具保證書所替代，則上訴人於負有交付履約及差額保證金予被上訴人之義務時，待上訴人交付保證金後，被上訴人自得再依系爭合約之規定，如有逾期工程罰款時，可對該保證金予以扣抵，行使其權利，上訴人之抗辯殊無可取。
八、綜上所述，被上訴人本於兩造所訂履約保證金保證契約之法律關係，訴請上訴人給付四百三十二萬二千二百四十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合，原審因而為上訴人全部敗訴之判決，尚無違誤，上訴意旨，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日
民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 沈建興~B3法 官 周慶光正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日~B法院書記官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｈ