臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第84號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 薛西全律師複代理 人 盧兆民律師被上訴人 高雄縣永安鄉農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國93年3 月31日臺灣高雄地方法院92年度訴字第2319號第一審判決提起上訴，本院於95年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審主張上訴人取得系爭房地所有權，即屬無法律上原因，而受有利益，致訴外人郭薛朝月受有損害，構成不當得利，被上訴人為郭薛朝月之債權人，依民法第242 條、第179 條之規定，代位郭薛朝月請求上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記。嗣於本院追加主張上訴人之行為妨害郭薛朝月之所有權，且明知其受移轉所有權登記行為無效，負有回復原狀之責，依民法第242 條、第767 條第1 項、第
113 條規定，代位郭薛朝月請求上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記。上訴人雖不同意被上訴人於本院所追加之上開主張，惟被上訴人所追加之請求權與其原審請求權所主張之事實，均為上訴人與郭薛朝月間，所為買賣及移轉所有權之行為均為通謀虛偽而無效，二者基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款之規定，無須上訴人同意，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：郭薛朝月於民國88年7 月27日，邀同其夫即訴外人郭義雄為連帶保證人，向被上訴人借貸新台幣（下同）670 萬元，清償期為90年7 月27日。屆期因郭薛朝月申請展期，經被上訴人同意後，於90年8 月2 日重新簽立借據，展期之清償期為92年8 月2 日，應按月繳付利息（下稱系爭債權）。詎郭薛朝月自92年2 月間起即未依約清償利息，被上訴人為聲請強制執行，始發現郭薛朝月為規避被上訴人之強制執行，與上訴人通謀虛偽為買賣意思，於92年1 月29日，將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段600 之30地號土○○○鄉○○○段345 之1 地號土地及其地上建物建號112 號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○號一層乙棟（下稱系爭房地）移轉登記為上訴人所有。郭薛朝月與上訴人間之買賣債權及物權行為均屬無效。則上訴人取得系爭房地所有權，即屬無法律上原因，而受有利益，致郭薛朝月受有損害，構成不當得利，並妨害郭薛朝月之所有權，又上訴人明知其行為為無效，依民法第113 條規定，負有回復原狀之責，郭薛朝月自得請求上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記。因郭薛朝月怠於行使此權利，被上訴人為郭薛朝月之債權人，為保全系爭債權，自得代位訴請上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記等情。爰依民法第242 條及第179 條、第767 條、第113條之規定，求為命上訴人應塗銷系爭房地之上開所有權移轉登記之判決（原審為被上訴人勝訴之判決）。於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人起訴時，尚未行使擔保系爭債權之抵押權，無從得知是否足以清償系爭債權，故被上訴人提起本件訴訟時，尚無代位權，當事人不適格。又被上訴人主張上訴人與郭薛朝月間買賣系爭房地行為，係屬通謀虛偽意思表示，應負舉證之責任。另郭薛朝月與上訴人間系爭買賣並非虛偽不實，郭薛朝月與上訴人及丙○○簽訂債務清償協議，將系爭房地以買賣總價金330 萬元出售上訴人及丙○○，約定系爭房地所有權移轉登記予上訴人，買賣價金係以郭薛朝月分別向丙○○借用200 萬元，向上訴人借款30萬元，合計
230 萬元抵充價金，餘款100 萬元由上訴人陸續給付完畢。縱認上訴人受移轉登記為系爭房地之所有權人之行為無效，但上訴人並未受有利益，且縱認上訴人受有不當利益，依民法第180 條第3 款、第4 款之規定，郭薛朝月不得請求塗銷，被上訴人自無代位權云云，資以抗辯。於本院聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、不爭執事項：㈠郭薛朝月於88年7 月27日，邀同郭義雄為連帶保證人，向被
上訴人借款670 萬元，清償期為90年7 月27日。屆期因郭薛朝月申請展期，經被上訴人同意後，於90年8 月2 日重立借據，展期之清償期為92年8 月2 日。而郭薛朝月自92年2 月間起即未依約清償利息迄今。又郭薛朝月以買賣為由，於92年1 月29日，將其原有系爭房地移轉登記為上訴人所有。有被上訴人提出借據、系爭房地登記謄本及系爭房地異動索引表附卷可稽。
㈡郭薛朝月係上訴人之堂嫂，丙○○為上訴人之兄。
五、爭執事項：㈠被上訴人提起本件訴訟是否當事人不適格？㈡上訴人及丙○○與郭薛朝月間之買賣是否通謀虛偽？
⒈郭薛朝月是否向丙○○借款200 萬元？⒉郭薛朝月是否向上訴人借款30萬元？⒊上訴人及丙○○是否有給付系爭房地之買賣價金？
⑴上訴人與丙○○是否以上開230 萬元之借款債權抵銷系
爭230 萬元之買賣價金債務？⑵上訴人是否另給付郭薛朝月100 萬元作為買賣之價金？㈢郭薛朝月可否請求上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記？㈣被上訴人可否代位郭薛朝月行使對上訴人之權利？
六、被上訴人提起本件訴訟是否當事人不適格？上訴人雖抗辯：被上訴人起訴時，尚未行使擔保系爭債權之抵押權，無從得知是否足以清償系爭債權，故被上訴人提起本件訴訟時，尚無代位權，當事人不適格云云。經查：
㈠按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自已之
名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務客體，其當事人即為適格。
㈡本件被上訴人主張其為郭薛朝月之債權人，代位行使郭薛朝
月對上訴人之權利，請求上訴人塗銷系爭房地之所有權登記。則被上訴人提起本件給付之訴，係主張其代位郭薛朝月為訴訟標的法律關係之權利主體，並以上訴人為訴訟標的法律關係之義務客體，其當事人即適格。至被上訴人是否確有代位之權利，上訴人是否確為義務人，係本件訴訟實體上有無理由之問題，非當事人適格欠缺與否，故被上訴人提起本件訴訟，其當事人適格。
七、上訴人及丙○○與郭薛朝月間之買賣是否通謀虛偽？㈠郭薛朝月是否向丙○○借款200 萬元？上訴人抗辯郭薛朝月於87年6 月30日向丙○○間借款200 萬元云云。惟經被上訴人否認。經查：
⒈丙○○於被上訴人設立帳號00-196之4 （下稱丙○○帳號）
之活期儲蓄帳戶交易紀錄，其中記載交易日期87年6 月30日，存摺提領現金200 萬元，備註欄並有「朝月」之註記乙節，固有上訴人提出上開帳號交易明細表為證。惟丙○○帳號內之200 萬元，並非以轉帳匯款方式轉匯至郭薛朝月帳戶內，係經人以丙○○蓋印之提款條提領該200 萬元現金之事實，有被上訴人提出之丙○○帳號之提款條影本附卷可稽（本院卷第173 頁），並為上訴人所不爭執，且證人即被上訴人之職員郭炳宏於本院證稱：「丙○○係提領現金200 萬元，雖然在丙○○交易明細中有「朝月」二字之記載，但不表示丙○○有交款給「朝月」之人，因為農會員工與客戶間之來往密切，彼此非常熟悉，如果客戶要求在交易明細表中打上任何文字，農會員工都會依客戶之要求去作，... 就農會員工而言，上開字樣，究竟表示何意，並不知情，僅客戶本身知其用意為何」等語（本院卷第171 頁）。從而，僅從上開丙○○帳號存摺備註欄之「朝月」之註記，只能證明有人以丙○○蓋印之提款條提領該200 萬元現金之事實，尚不足以證明該200 萬元已交付郭薛朝月作為消費借貸之借款。⒉丙○○如何將200 萬元交付郭薛朝月乙節，據丙○○於原審
係證稱：「有匯款200 萬元給朝月。在87年年中左右。她向我借款，我才匯款給她．當時200 萬元是我向永安農會（被上訴人）借款」等語（原審卷第73頁）。而郭薛朝月於原審卻證稱：「我有向（憲）明借款，借200 萬元，是一次交付
200 萬元，是現金交付，是交給倩如（郭薛朝月之女）的」等語（原審卷第76頁）。則由丙○○、郭薛朝月二人於原審所證述200 萬元之交付情形，已不一致。嗣丙○○於本院改證稱：「我有交代農會承辦人員，如果郭薛朝月或其家人來領這200 萬元，請承辦人員將200 萬元交給他們」等語（本院卷第150 頁）。而上訴人於本院陳稱：「丙○○填載提款單交給農會的某一位職員（何人已不記得），告知會有一位郭薛朝月的人來領取，屆時再把領取的現金交給郭薛朝月，所以存摺上面才會記載「朝月」二字，... ，郭薛朝月說印象中是她去農會領的」等語（本院卷第230 頁）。則丙○○、上訴人於本院陳述，又與郭薛朝月於原審證述由丙○○將現金200 萬元交付郭薛朝月之女郭倩如收受乙節，迥不相同。況且200 萬元並非小額，且該款項又係丙○○之母李愛向被上訴人設定抵押擔保借貸後，再轉入丙○○帳號（詳如後述），丙○○若確將向被上訴人借得之200 萬元借予郭薛朝月，本應謹慎交付現金或提款條，或轉帳予郭薛朝月，始符常理，豈會如上訴人所言係丙○○將提款條交予被上訴人農會之職員（姓名不記得），委託農會職員將提領現金交付非該提款條帳號存戶之郭薛朝月? 綜觀上開上訴人之陳述、郭薛朝月、丙○○之證述，上訴人抗辯證人丙○○以借貸之意思，將200 萬元交付郭薛朝月云云，尚無可採。
⒊又上開200 萬元係丙○○之母李愛於87年6 月30日向被上訴
人借貸，並於同日撥入李愛設立於被上訴人處之1783-1之10帳號（下稱李愛帳號），再轉帳進入丙○○帳號等情，為上訴人所不爭執，復有丙○○帳號及李愛帳號交易明細附卷可稽，足徵該200 萬元係李愛向被上訴人借貸，並非丙○○本人即有之款項，且丙○○於本院證稱：「向農會借款轉借與郭薛朝月，係以其母李愛之土地設定抵押貸款」等語（本院卷第149 頁）。而丙○○同意出借200 萬元予郭薛朝月，理應以丙○○本身尚有金錢餘額或以其所有之物設定抵押借款，詎丙○○出借200 萬元予郭薛朝月之資金來源，竟係由李愛以其不動產設定抵押，向被上訴人借款後，再交予丙○○轉借郭薛朝月，亦有違常理。
⒋另李愛向被上訴人借貸匯入丙○○帳號之200 萬元，李愛應
按月向被上訴人支付年息9 厘之利息乙節，業據丙○○於原審證述綦詳（原審卷第73頁），又李愛所借上開200 萬元，自87年6 月30日起，迄89年5 月30日清償止，共計繳納利息361,872 元予被上訴人之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出李愛帳號交易明細附卷可稽，堪予認定。則丙○○輾轉借得之200 萬元既應按月支付被上訴人年息九厘之利息，若其確將該200 萬元款項借予郭薛朝月，則丙○○理應會將此部分利息負擔轉嫁由郭薛朝月負擔。否則，丙○○除一方面須承擔萬一郭薛朝月無法清償，而由丙○○之母李愛對被上訴人負責之情形外，他方面又額外承擔一筆為數不少之利息。丙○○及郭薛朝月於原審均證稱：二人間借貸利息按1 分計算，1 個月利息2 萬元，郭薛朝月自借得款項後，僅支付1 次利息2 萬元等語（原審卷第73、76頁），則丙○○既僅收取1 期2 萬元之利息，形同無利息約定。雖上訴人陳述：郭薛朝月於87年7 月31日即向丙○○清償10萬元等語，並提出丙○○帳號交易明細表附卷可稽。而丙○○於原審及本院證稱：曾向郭薛朝月拿10萬元等語。則縱認上訴人主張該10萬元作為利息抵充云云為實在。惟丙○○之上開200萬元借款所支付被上訴人之利息，迄89年5 月30日止，業已累積達36萬餘元，縱丙○○（或李愛）於清償對被上訴人之
200 萬元借款後，丙○○不再向郭薛朝月請求利息，但之前已繳付之36萬餘元之利息，理無自行承擔之理，扣除上訴人所主張郭薛朝月又再給付10萬元利息，差額24萬餘元利息，亦應由郭薛朝月負擔，加上200 萬元之本金，郭薛朝月積欠丙○○至少積欠224 萬餘元，詎上訴人及丙○○與郭薛朝月簽立之債務清償協議書，竟確認郭薛朝月積欠丙○○僅200萬元，復約定由上訴人另給付郭薛朝月價金100 萬元之事實，有上訴人提出之債務清償協議書可稽（原審卷第34頁），有悖常情，令人難信為實在。
⒌郭薛朝月與上訴人有堂嫂間姻親關係，而丙○○與上訴人係
親兄妹，彼此間關係相當密切，有偏頗之虞，況且丙○○、郭薛朝月所為有利於上訴人之證述，均與常理不符，自難遽採。綜上所述，被上訴人主張郭薛朝月與丙○○間並無200萬元之借貸關係，應為可採。
㈡郭薛朝月是否向上訴人借款30萬元？
上訴人主張郭薛朝月於87年4 月7 日向上訴人借用30萬元云云。惟為被上訴人否認。經查：
⒈上訴人之存摺紀錄87年4 月7 日現金提領30萬元之事實，雖
有上訴人提出存摺紀錄為證，惟現金提款紀錄僅能證明上訴人之帳戶當日經人以提款條提領30萬元之事實，但不足以證明該30萬元係郭薛朝月所提領或該款項已交付郭薛朝月，亦不足以證明交付之原因，係本於消費借貸關係為之。
⒉證人郭倩如雖於原審證稱：「（郭薛）朝月有向被告（上訴
人）借30萬元，我（郭倩如）幫她辦理。我是在87年4 月有一天早上，被告將取款條寫好，由我去郵局被告帳號領現金，領了30萬元之後，我將3 萬元留起來當家用，27萬元存入我土地銀行的帳戶，因之前朝月向我借50萬元，30萬元是向被告借來要還我的。我借給朝月的錢沒有算利息，朝月向被告借錢有算利息，1 個月3 千元」等語（原審卷第74頁），惟郭倩如係郭薛朝月之女，其所為有利於郭薛朝月之證述，已有偏頗之虞，況且如郭倩如所述為真，郭薛朝月向上訴人借用30萬元之目的，係用以清償郭薛朝月積欠其女郭倩如借款，則郭薛朝月竟以支付利息向上訴人借款，用以清償無庸付息之女兒之借款，顯悖離情理，自無可取。況且依上訴人陳述：「有約定利息1 個月3 千元」、「透過倩如交付利息
4 次，每次3 千元」等語（原審卷第76頁）若為真實，則自87年4 月7 日借貸起，迄上訴人及丙○○與郭薛朝月於91年12月23日簽立債務清償協議時，利息積欠高達15萬餘元，加計本金30萬元，合計達45萬餘元，但該協議確認郭薛朝月積欠上訴人僅30萬元，復約定由上訴人另給付郭薛朝月價金
100 萬元，顯與情理不符。足認郭倩如之證言無可取。被上訴人主張郭薛朝月與上訴人間無30萬元借貸關係，自為可採。
㈢上訴人及丙○○是否有給付系爭房地之買賣價金？
上訴人主張郭薛朝月係於91年12月23日與上訴人及丙○○簽訂債務清償協議，將系爭房地以買賣總價金330 萬元出售上訴人及丙○○。買賣價金係以郭薛朝月向丙○○、上訴人借款200 萬元、30萬元抵充價金，餘款100 萬元由上訴人陸續給付云云。經查：
⒈上訴人與丙○○是否以上開230 萬元之借款債權抵銷系爭
230 萬元之買賣價金債務？上訴人主張郭薛朝月分別向丙○○、上訴人借貸200 萬元、30萬元事實，既無可採，業如上述。從而，上訴人主張以上開230 萬元借款債權抵充系爭房地買賣部分價金230 萬元云云，洵不足採。
⒉上訴人是否另給付郭薛朝月100 萬元作為買賣之價金？
上訴人主張以電匯方式，於91年12月23日匯款20萬元予郭薛朝月，另分別轉帳10萬元、10萬元、10萬元及5 萬元及電匯45萬元予郭薛朝月之事實，固據提出自動櫃員機客戶交易明細表4 紙及匯款申請書1 紙為證，惟此僅能證明上訴人曾支付上開款項至郭薛朝月之帳戶，尚不足以說明該100 萬元係本於買賣關係價金給付義務而為。況且若丙○○及上訴人與郭薛朝月間之借貸230 萬元為真實，則縱丙○○及上訴人對郭薛朝月未依約給付之利息不再請求，但丙○○因其母李愛之前已繳付之36萬餘元之利息，縱扣除上訴人主張已支付之12萬元利息，其餘24萬餘元，自無由丙○○自行承擔之理，則買賣系爭房地之協議，豈有僅以丙○○及上訴人與郭薛朝月間之借貸230 萬元抵銷買賣價金，不將丙○○已繳付之利息抵銷買賣價金，復另由上訴人再給付郭薛朝月買賣價金
100 萬元之理? 從而，上訴人主張其支付郭薛朝月之100 萬元係買賣價金云云，自不足採。
㈣綜上，被上訴人主張上訴人及丙○○與郭薛朝月間並無 230
萬元之借貸關係存在，亦無給付330 萬元價金，上訴人及丙○○與郭薛朝月間人就系爭房地，並無買賣關係存在，所為買賣意思表示係通謀虛偽，應屬可採。
八、郭薛朝月可否請求上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記？上訴人雖抗辯郭薛朝月不可請求上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記云云。然查：
㈠按表意人與相對人通謀而為意思表示者，其意思表示無效。
又無效法律行為之當事人，於行為時，知其無效或可得而知者，應負回負原狀或損害賠償之責任。民法第87條第1 項、第113 條分別定有明文。
㈡本件郭薛朝月與上訴人、丙○○間關於買賣系爭房地之意思
表示既屬通謀虛偽，並無買賣關係存在，則以買賣為原因所為移轉系爭房地所有權之物權行為亦屬通謀虛偽之意思表示，系爭房地買賣之債權及物權行為均屬無效。則上訴人於取得系爭房地所有權移轉登記時，即知該物權行為無效，依上開法條之規定，自應負回復原狀之責任。從而，郭薛朝月自得依此規定，請求上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，以回復其所有權。
九、被上訴人可否代位郭薛朝月行使對上訴人之權利？上訴人雖抗辯被上訴人對郭薛朝月之系爭債權，設有抵押權為擔保，被上訴人起訴時，尚無擔保系爭債權之抵押物不足以清償系爭債權之情事，被上訴人無代位權利云云。然查：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。民法第242 條前段定有明文。郭薛朝月與上訴人間就系爭房地之買賣及移轉所有權登記之物權行為，均屬通謀虛偽，而郭薛朝月於本件訴訟中仍證述系爭買賣行為非通謀虛偽，足認其怠於行使請求上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記之權利。
㈡被上訴人對郭薛朝月有系爭借款本金670 萬元及其利息、違
約金債權之事實，已於前述，而該債權，係以郭義雄所有之坐落高雄縣○○鄉○○○段第307 號之土地設定抵押權為擔保，經被上訴人聲請強制執行，因無人應買視為撤回而結案之事實，有台灣高雄地方法院民事執行處92年度執字第2999
5 號塗銷查封登記書、債權憑證影本附卷可稽（本院卷第15
4 至157 頁），則被上訴人以郭薛朝月之債權人身分，為保全其債權，代位郭薛朝月依民法第113 條之規定，請求上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，以回復其所有權，自屬正當。
㈢被上訴人另主張代位郭薛朝月對上訴人行使民法第179 條之
不當得利請求權、第767 條之物上請求權部分，因被上訴人之請求已有理由，毋庸再論述。
十、綜上所述，被上訴人主張郭薛朝月與上訴人通謀虛偽為買賣意思，將系爭房地移轉登記為上訴人所有。郭薛朝月與上訴人間之買賣債權及物權行為均屬無效之事實，均為可採。被上訴人為保全系爭債權，依民法第242 條代位權及第113 條無效法律行為之回復原狀之請求權，代位郭薛朝月訴請上訴人塗銷系爭房地上之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 楊富強法 官 簡色嬌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
書 記 官 黃一秋附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。