台灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上國字第7號上 訴 人即被上訴人 Ｄ○○訴訟代理人 楊雪貞律師被 上 訴人即 上 訴人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 ｇ○○訴訟代理人 Ｎ○○訴訟代理人 賴玉山律師複 代 理人 邱佩芳律師複 代 理人 楊瀚濤律師被 上 訴人即 上 訴人 Ｗ○○○
Ｘ○○ｑ○○Ｌ○○天○○ｎ○○Ｉ○○Ａ○○ｉ○○ｅ○○丑○○Ｙ○○甲甲○戊○○○Ｔ○○ｈ○○○Ｆ○○上 一 人訴訟代理人 洪文佐律師被上訴人即上訴人 戌○○
Ｈ○○Ｓ○○○Ｍ○○ｋ○○上 一 人訴訟代理人 徐文彬律師被上訴人即上訴人 卯○○
庚○○ｍ○○Ｋ○○Ｃ○○ｌ○○ｖ○○Ｏ○○ｂ○○ｚ○○宇○○壬○○Ｇ○○申○○未○○甲○○ｒ○○黃○○Ｐ○○宙○○辰○○丙○○ｘ○○○羅時熙繼ｗ○○羅時熙繼承ｙ○○羅時熙繼承被 上訴人 高雄市政府法定代理人 Ｒ○訴訟代理人 Ｅ○○訴訟代理人 黃勇雄律師被 上訴人 丁○○○
ａ○○ｔ○○玄○○Ｊ○○ｕ○○辛○○Ｑ○○ｓ○○子○○○Ｚ○○板信商業銀行股份有限公司法定代理人 ｊ○○訴訟代理人 地○○被 上訴人 ｄ○○
ｏ○○蔡茂藏繼承受 告 知人 亥○○
己○○ｃ○○Ｕ○○○上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國93年7月9 日台灣高雄地方法院92年度重國字第3 號第一審判決，提起上訴，本院於民國96年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項中關於命上海商業儲蓄銀行股份有限公司、Ｗ○○○、Ｘ○○、ｑ○○、Ｌ○○、天○○、ｎ○○、Ｉ○○、ｉ○○、丁○○○、ｅ○○、丑○○、ａ○○、Ｙ○○、甲甲○、戊○○○、Ｔ○○、ｈ○○○、Ｆ○○、Ａ○○、戌○○、Ｈ○○、Ｓ○○○、Ｊ○○、Ｍ○○、ｋ○○、卯○○、庚○○、辛○○、ｍ○○、Ｋ○○、Ｃ○○、ｌ○○、ｖ○○、Ｏ○○、ｂ○○、ｚ○○、宇○○、壬○○、Ｇ○○、申○○、未○○、甲○○、ｒ○○、黃○○、板信商業銀行股份有限公司、ｄ○○、Ｐ○○、宙○○、辰○○、丙○○、ｘ○○○、ｗ○○、ｙ○○按月給付Ｄ○○超過後開第二項部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
上開廢棄部分上海商業儲蓄銀行股份有限公司、Ｗ○○○、Ｘ○○、ｑ○○、Ｌ○○、天○○、ｎ○○、Ｉ○○、ｉ○○、丁○○○、ｅ○○、丑○○、ａ○○、Ｙ○○、甲甲○、戊○○○、Ｔ○○、ｈ○○○、Ｆ○○、Ａ○○、戌○○、Ｈ○○、Ｓ○○○、Ｊ○○、Ｍ○○、ｋ○○、卯○○、庚○○、辛○○、ｍ○○、Ｋ○○、Ｃ○○、ｌ○○、ｖ○○、Ｏ○○、ｂ○○、ｚ○○、宇○○、壬○○、Ｇ○○、申○○、未○○、甲○○、ｒ○○、黃○○、板信商業銀行股份有限公司、ｄ○○、Ｐ○○、宙○○、辰○○、丙○○、ｘ○○○、ｗ○○、ｙ○○應自民國九十年八月八日起，至民國九十一年六月三十日止，按月給付Ｄ○○新台幣貳萬元，自民國九十一年七月一日起，至清償新台幣伍佰壹拾萬玖仟陸佰叁拾陸元之本息日止，按月給付Ｄ○○新台幣壹萬貳仟伍佰元。
上海商業儲蓄銀行股份有限公司、Ｗ○○○、Ｘ○○、ｑ○○、Ｌ○○、天○○、ｎ○○、Ｉ○○、ｉ○○、丁○○○、ｅ○○、丑○○、ａ○○、Ｙ○○、甲甲○、戊○○○、Ｔ○○、ｈ○○○、Ｆ○○、Ａ○○、戌○○、Ｈ○○、Ｓ○○○、Ｊ○○、Ｍ○○、ｋ○○、卯○○、庚○○、辛○○、ｍ○○、Ｋ○○、Ｃ○○、ｌ○○、ｖ○○、Ｏ○○、ｂ○○、ｚ○○、宇○○、壬○○、Ｇ○○、申○○、未○○、甲○○、ｒ○○、黃○○、板信商業銀行股份有限公司、ｄ○○、Ｐ○○、宙○○、辰○○、丙○○、ｘ○○○、ｗ○○、ｙ○○其餘上訴駁回。
Ｄ○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上海商業儲蓄銀行股份有限公司、Ｗ○○○、Ｘ○○、ｑ○○、Ｌ○○、天○○、ｎ○○、Ｉ○○、ｉ○○、丁○○○、ｅ○○、丑○○、ａ○○、Ｙ○○、甲甲○、戊○○○、Ｔ○○、ｈ○○○、Ｆ○○、Ａ○○、戌○○、Ｈ○○、Ｓ○○○、Ｊ○○、Ｍ○○、ｋ○○、卯○○、庚○○、辛○○、ｍ○○、Ｋ○○、Ｃ○○、ｌ○○、ｖ○○、Ｏ○○、ｂ○○、ｚ○○、宇○○、壬○○、Ｇ○○、申○○、未○○、甲○○、ｒ○○、黃○○、板信商業銀行股份有限公司、ｄ○○、Ｐ○○、宙○○、辰○○、丙○○、ｘ○○○、ｗ○○、ｙ○○、Ｄ○○各自負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、被上訴人高雄市政府法定代理人原為謝長廷，嗣變更為陳其邁，後變更為葉菊蘭，再變更為Ｒ○，並均先後具狀承受訴訟，於法並無不符，應予准許。
二、被上訴人即上訴人ｑ○○、Ｌ○○、天○○、ｎ○○、Ｉ○○、ｉ○○、ｅ○○、丑○○、甲甲○、戊○○○、Ｔ○○、ｈ○○○、戌○○、Ｈ○○、卯○○、庚○○、ｍ○○、Ｋ○○、Ｃ○○、ｌ○○、ｖ○○、Ｏ○○、ｂ○○、ｚ○○、宇○○、壬○○、Ｇ○○、申○○、未○○、甲○○、ｒ○○、黃○○、Ｐ○○、宙○○、辰○○、丙○○、ｘ○○○、ｗ○○、ｙ○○（上三人為羅時熙繼承人），被上訴人丁○○○、ａ○○、ｔ○○、玄○○、Ｊ○○、ｕ○○、辛○○、Ｑ○○、ｓ○○、子○○○、Ｚ○○、板信商業銀行股份有限公司、ｄ○○、ｏ○○（蔡茂藏繼承人），受告知人亥○○、己○○、ｃ○○、Ｕ○○○等未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依上訴人即被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、按「民事訴訟法第56條所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合一確定」，又「數人按其應有部分對於一物有所有權者，屬於分別共有。各共有人既得對於第三人就共有物之全部為本於所有權之請求，亦得對於爭執其權利之少數共有人提起確認自己對於共有物應有部分權利存在之訴，此等訴訟對於各共有人並非必須合一確定，故無庸由共有人全體或對其全體起訴或應訴」，最高法院32年上字第2723號、48年台上字第536 號分別著有判例、判決。本件涉訟者除高雄市政府外，均為「愛迪生大樓」之各區分所有權人或其區分所有權之繼承人，而該大樓之各區分所有權人對該大樓之區分所有部分而言，乃為分別共有而非公同共有，本件訴訟在法律上本無合一確定之必要，Ｄ○○自毋庸對該大廈全體區分所有權人一同起訴，本訴自無當事人不適格之問題。
貳、實體部分：
一、本件上訴人即被上訴人Ｄ○○起訴主張：除被上訴人高雄市政府外，其餘被上訴人即上訴人與被上訴人均為門牌編號高雄市○○○路○○○ 號之「愛迪生大樓」之區分所有權人，而該大樓於民國（下同）90年8 月8 日凌晨3 時30分許發生地基塌陷，致其旁之坐落同市○○街○○巷巷口至市○○路路口附近十數間房屋下陷，伊所有門牌編號同市○○街○○巷○○號及38號2 間房屋更嚴重下陷傾斜破損，後並經高雄市政府工務局建築管理課執行拆除夷為平地。該大樓地基塌陷之原因，經高雄市政府於事故發生後委託高雄市建築師公會、高雄市結構技師公會及高雄市土木技師公會等三公會聯合進行鑑定，認定災害原因為愛迪生大樓「連續壁混凝土局部包泥或連續壁與基礎之施工界面夾雜泥土等雜物，經長時間地下水侵蝕及地震等影響，又未經有效維修與預防，導致連續壁壁體出現裂隙，因壁體內外水位差產生滲流壓力，滲流水夾帶大量泥沙湧進壁內（地下三樓），使壁體外土壤流失，造成鄰近房屋傾斜、道路下陷等災變」，其責任歸屬則認為「本案大樓管理委員會及所有權人曾維修連續壁滲水問題（愛迪生大樓地下三樓連續壁破裂處... 其破裂面位置係於該大樓地下三樓南側牆面與地坪交接處，依搶救灌漿填塞後之湧漿部位顯示破裂面橫向寬度約為50公分，且於破裂面同側牆面，其地面設有導水溝，顯示其常有滲水需藉此排流，其牆面底部自粉刷面至混凝上表面有12公分之深陷距離，顯示該連續壁有包泥滲水狀況並經多次防水處理），惟其方法均未能有效處置」，而認除高雄市政府外之其餘被上訴人即上訴人與被上訴人就其區分所有建物，未採有效防止嚴重滲水之處置而致伊受有損害，渠等對此自應負損害賠償之責任。另該大樓恰在高雄市政府所設污水下水道人孔蓋處，該污水下水道因施工不善，人孔蓋爆開後，緊臨附近之地面開始下陷掏空，進而引起該大樓地下三樓壁體破裂，且伊所有上開40號房屋雖因地基下沉傾斜，但其屋體結構完整並未破損，所屬工務局乃未告知有恢復原狀之施工法，即逕將該40號房屋夷為平地，顯見其行政處分亦有過失，自應對其所屬公務員怠於執行職務之行為負國家賠償責任，而伊所有上開40號、38號房屋於損害發生時之價值，經鑑估結果約各為新台幣（下同）399 萬3,000 元及62萬元，且40號房屋於89年間花費68萬7,000 元裝潢之物件，亦均隨同房屋拆除而滅失，該二處房屋因拆除無法使用，以房屋及基地申報地價總價依年息10% 計算相當於租金之損害，每月損失約為2 萬1,535 元（於本院則同意從91年7 月1 日起，在每個停車位月租1,500 元範圍內為抵銷），此乃依國家賠償法第2 條第2 項（高雄市政府部分）或民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第191 條第1 項前段（其餘對造部分）規定，請求擇一判令被上訴人即上訴人與被上訴人應連帶給付561 萬3,000元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自90年8 月8 日起至清償前項給付日止按月連帶給付2 萬元，且願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人即上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（以下稱上海商銀）則以：伊所屬系爭大樓地下三層之連續壁破裂處，位大樓南面臨中庸街51巷之處，若本次事件係因大樓連續壁破裂而導致地層下陷者，則受害最嚴重之地區應為大樓南面中庸街51巷對面之建築物，而非隔鄰之40號及38號房屋，故Ｄ○○所有上開房屋地基嚴重下陷，與該大樓地下三層之連續壁破裂應無直接之因果關係，況公會鑑定書所稱混凝土包泥之情形，乃土木技師、建築師等之專門職業技術人員等於其專門之領域方知，一般人未曾從事相關之工作，焉能知道連續壁之持續滲水乃因壁體偷工減料之包泥情形？故對於該連續壁滲水問題已多次維修之管委會，就此即已盡相當之注意而無過失可言，今伊及其他區分所有權人既無故意亦無過失，自不負侵權行為之損害賠償責任。爰請求判決駁回Ｄ○○之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，並願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、被上訴人即上訴人Ｍ○○則以：⑴系爭愛迪生大樓住戶，既依法選任適當之管理人，自不得謂未盡管理人之責。而依公寓大廈管理處罰條例第10條之規定，系爭公共設施之維護為管理負責人或管委會之職責，非應由住戶或所有權人負擔，則管理縱有不當，因住戶或所有權人非行為人，則系爭管理不當所造成之侵權責任，自不應由之負責。況民法第224 條有關代理人及使用人過失視同本人過失之規定，於侵權行為並不適用，故縱使愛迪生大樓管委會執行大樓管理有何疏失，亦不應由住戶或所有權人負擔。⑵77年依當時的技術並無法克服此種包泥缺陷，而當時一般也沒有這種知識，因此，除非不允許建築，否則當時技術無法克服所產生的缺陷，在法律的評價上，即不得認為是一種瑕疵；從而，因為此種在法律上不應評價為瑕疵之缺陷所引發之損害，在法律的評價上，自亦不應評價為應由住戶負責之事件。系爭包泥現象，既非極為專業之建築師，根本不知道何謂包泥及其可能之發生原因及其對大樓可能之影響，一般人的善良管理人的注意能力是無法了解包泥的現象，即令知道有包泥，一般人也無適當的專業知識技能，知道如何去處理包泥的缺陷所產生的問題。因此於本案中，縱已盡其善良管理人之義務，也無從發現該包泥之缺陷；縱使知道，也無相當之知識去採取適當和有效的預防措施。⑶系爭房屋乃位於中庸街之巷道內，並未緊臨大馬路，且其位置鄰近早已沒落之鹽埕區，故Ｄ○○其以系爭土地申報地價10% 作為其請求相當於租金之損害亦屬過高；而其車位租金為每車位每月3,000 元。又高雄市建築師公會對Ｄ○○系爭房屋價格之鑑價不當且不可採，蓋：本案計算Ｄ○○之損失應以其舊有建築之建造價格為計算系數，並扣除折舊後，以該剩價值為其之損失才對，而非依Ｄ○○新建大樓之成本來計算。況該鑑定中，Ｄ○○所有83年
3 月所建房屋，至90年8 月8 日事故發生時已達7 年6 個月，惟其耐用殘值之折舊依該鑑定結果卻仍達93﹪，再依其調整率換算結果更達111.6 ﹪，表示鑑價結果，新建房屋在7年6 個月後，其價值尚比以往舊式建築之新蓋房屋價格還高，舊屋比新屋貴；44年6 月所蓋房屋，至90年8 月8 日事故發生時已達45年2 月，惟其耐用殘值之折舊卻仍達44.8﹪，依該鑑定，其調整率換算結果更達47.06 ﹪，45年的老房子竟然還有新蓋房子的一半價格，而7 年半的老房子竟比新蓋的房子還貴，凡此種種，均與吾人之經驗法則不符。⑷本件事故發生於00年0 月0 日發生，Ｄ○○每日都在場了解狀況，不可能不知悉事件原因係愛迪生大樓連續壁出問題，泥漿灌入地下室所致，竟遲至92年9 月17日才提出本件訴訟，時效早已罹於民法第197 條侵權行為請求權2 年之時效規定，Ｄ○○就其知悉在後一事，須負舉證之責等語資為抗辯。
四、被上訴人即上訴人Ｆ○○則以：⑴本大樓之地下室三樓之所有權，依照高雄市政府核發之使用執照附件記載：「B3（即地下三樓）起造人為皇信建設股份有限公司，代表人為黃恒珍」，顯證迄今本大樓之地下室三樓之所有權人既仍未變更，本大樓地下室三樓之所有權依法仍為「皇信建設股份有限公司」所有，則本大樓住戶於本件僅係替皇信建設股份有限公司代為保產，且現另又已花費上佰萬之費用而「代位」幫其維修，足證本件Ｄ○○房屋被拆除之損害賠償責任，應由皇信建設股份有限公司黃恒珍負責，而不可歸責於非本大樓地下室三樓所有權人之本大樓先、後承購之住戶。如認上訴人等亦應負責，則依法亦應令Ｄ○○「依法舉證」皇信建設股份有限公司於本件所佔比例為何？應負擔至何種程度之損害賠償？⑵本案發生原因之一，乃愛迪生大廈建造「設置之初」，地下室連續壁即有此「包泥」的瑕疵存在與天然災害之條件所造成，而非伊等住戶未盡善良管理人之責任所造成，主要原因確與「愛迪生大廈」住戶之保管及維護無關，「愛迪生大廈」之「起造人」、「承造人」、「監造人」對Ｄ○○房屋塌陷始應負相當之責任。⑶本件之損害乃另因「先天地質狀況」暨「受其他諸多因素」之影響所肇生，亦可能肇因於下水道工程施工之不當，蓋本案發生時，自來水公司未及時關閉「市○○路與中庸街51巷口」專供本大樓住戶用水之自來水之「制水閥」，最後導致Ｄ○○屋塌拆除。⑷高雄市建築師、結構技師、土木技師公會之「鑑定報告書」與事實不符，不得作為審判之依據；而案發當日公務員救災不當亦是本件造成Ｄ○○損害原因之一；另Ｄ○○之房屋應無拆除之必要；且Ｄ○○與高雄市政府亦應負相當程度之「過失相抵」與「損益相抵」等責任等語資為抗辯。
五、被上訴人即上訴人ｋ○○則以：⑴伊僅係愛迪生大樓區分所有權人，系爭大樓地下三樓地下室連續壁之管理、修繕、維護依法乃由管理委員會負責，伊既無此義務，即毋庸負責；況管委會已定期維修，自亦已盡善良管理人責任。⑵Ｄ○○所有房屋之塌陷，尚無法證明肇因於愛迪生大樓地下三樓連續壁包泥現象，蓋距系爭大樓較近之整排房屋，均未有如Ｄ○○所有房屋之嚴重情形，其房屋離系爭大樓約30餘公尺，衡之常理，如Ｄ○○房屋係因系爭大樓滲水所致，較近之整排房屋應當塌陷更嚴重，然事實則正相反。⑶Ｄ○○所有房屋塌陷前數日，相鄰路面已因施工挖破管線而持續淹水，並因此造成附近路面產生大量縫隙及陷落現象，之後系爭大樓地下室三樓連續壁方開始湧砂，顯然施工挖破管線而持續淹水，才是造成Ｄ○○房屋塌陷真正原因。⑷系爭大樓地下三樓連續壁導水溝係建設公司興建時所設，且為當時正確之施工方法；蓋當年並無相當之技術可克服連續壁包泥問題，自不能以現今之施工技術，否決當時科技僅能達到之水平，而謂當時施作時有故意或過失情形等語資為抗辯。
六、被上訴人高雄市政府則以：依上開三公會聯合就前該愛迪生大樓地下三層連續壁體破裂滲泥水，與中庸街51巷道路下陷之災害原因及責任歸屬鑑定結果，該大樓連續壁體破裂面位置係於該大樓地下3 樓南側牆面與地坪交接之處，即距一樓板以下10公尺之處，而伊所屬工務局下水道工程處（下稱水工處）所辨理「二號運河集流區區域內污水管工程（第一標）」工程範圍內之中庸街51巷道路之污水下水道管線位置之高程，係在地下3.206 公尺至3.379 公尺，而所設人孔高程為地下4.575 公尺、5.18公尺、5.723 公尺，均遠高於該大樓地下室連續壁破裂位置，且本件污水下水道係採地下直線短管推進方式施工，該工法並未曾觸及該大樓地下室連續壁壁體，亦絕無造成土壤流失地層下陷之情形，此觀該管線施工完成辦理TV檢視、漏水試驗均顯示該管線狀況全屬正常無破損即明，且此等污水下水道管線施工期間係在89年3 月25日、26日，更於同年5 月間即已完工，迄至本件災變時間相隔已近1 年半之久，仍尚未通水使用，期間該施工區域亦均未曾發生地層災變之情事，該中庸街51巷道路污水下水道工程之施工並無不當，亦顯非系爭大樓連續壁破裂造成Ｄ○○房屋受損之原因，另Ｄ○○所有38號房屋於災變發生後即塌陷不堪使用，並有立即危險之虞，而其所有40號房屋則已傾斜，經高雄市土木技師公會觀測，認定其變位量大於安全值範圍而屬危險房屋應立即拆除，伊所屬工務局為求妥慎，並於90年8 月14日上午邀集Ｄ○○及相關單位召開拆除事宜會議，Ｄ○○亦親自出席並表示，無力自行拆除而同意由主管建築機關逕予強制拆除，伊所屬主管建築機關拆除Ｄ○○所有系爭房屋自係依法行使公權力而無不當，亦經Ｄ○○之同意而無故意或過失可言，Ｄ○○對伊請求賠償自屬無據。爰聲明求為判決駁回Ｄ○○之訴及假執行之聲請。
七、被上訴人即上訴人ｑ○○、Ｌ○○、ｎ○○、Ｉ○○、ｉ○○、丑○○、甲甲○、戊○○○、戌○○、Ｈ○○、庚○○、Ｋ○○、Ｃ○○、ｌ○○、ｖ○○、ｂ○○、ｚ○○、宇○○、壬○○、申○○、未○○、甲○○、ｒ○○、黃○○、Ｐ○○、丙○○、被上訴人丁○○○、ａ○○、Ｚ○○未於言詞辯論期日到場，惟其於原審則以：⑴鑑定報告書固認系爭災害原因為「連續壁混凝土局部包泥或連續壁與基礎之施工界面夾雜泥土等雜物，經長時間地下水侵蝕及地震等影響。」伊等予以否認，且該大樓管理委員會對大樓地下室牆壁些微滲水現象，歷任主委均已作有效處置，況高雄市政府工務局於事發前之90年7 月27日會同建築師公會等單位所做公共安全檢查，亦未指責該大樓就地下三樓連續壁有何未做有效處置之情形，伊等就系爭事件自不負過失之責任。⑵中庸街51巷之地下黏土層之保護層，早已因高雄市政府水工處之施作而被破壞，加以施作人員回填土層不實始生本件之損害，而系爭事故甫發生之時，其地層下陷處僅在破裂處附近，且當時未關閉制水閥之自來水管尚未被地層下陷所折損破裂，故該地層下陷尚不太嚴重，惟高雄市政府之救災人員於同日凌晨4 時許抵達現場後，遲至當日上午10時30分以後方始開始搶救，致喪失緊急救災之時間長達6 個半小時之久，致造成自來水管被下陷淘空之地層折損破裂；加以自來水公司人員未立即關閉制水閥，導致自來水大量傾瀉，夾雜大量泥沙流進該大廈地下三樓，致地層下陷速度加快，最後蔓延至土層較為脆弱之Ｄ○○房屋地下層，導致其房屋之斜陷，與同為被害人之非地下三樓所有人之伊等無涉。⑶縱認伊等就Ｄ○○房屋之傾斜應負責任，惟其所據之高雄市建築師公會鑑估報告書中之建物價值計算方式並不正確，且其內部裝潢之損失，亦應係其與拆除單位之聯繫協調失當所致與伊等無關；又Ｄ○○所有38號房屋原為二層建物，嗣其乃增建第三層鐵皮屋而為嚴重違建，且其就40號房屋於83年間重建時，未如鄰近房屋依法變為地下一層再加五樓建物，致無法增加預壘樁及擋水等安全措施，其違建或重建方式於系爭損害之發生自亦與有過失。⑷Ｄ○○在該拆除原址空地早已改為停車場租給他人停車使用，其如請求按月給付相當於租金之損失，依損益相抵原則亦應依法抵銷。況本件損害自90年8月8 日發生，Ｄ○○卻在92年9 月17日已逾2 年之侵權行為時效期間後始對伊等起訴，其請求權自已逾時效規定而應予駁回，爰聲明求為判決駁回Ｄ○○之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，並願供擔保請准免為假執行之宣告。
八、被上訴人板信商業銀行股份有限公司未於言詞辯論期日到場，惟其於原審則抗辯：伊於90年2 月7 日在強制執行程序中承受位系爭大樓之區分所有權後均未曾使用，並於92年9 月
3 日出售予被上訴人Ｚ○○，故對該大樓就滲水問題有否採取有效防止處置等情完全不知情，而Ｄ○○所引公會鑑定書內有關責任歸屬，亦已載明「愛迪生大樓之起造人、承造人及監造人等對本案連續壁施工品質之瑕疵各負其必要之責任」，其責任之歸屬已極明確，並與伊無關，而該大樓管理委員會及時發現大樓地下室連續壁滲水現象，已要求監造人ｆ○○提供協助以有效解決該滲水現象，至於維修方法未能有效處理乃維修人員之問題，該委員會已盡善良管理人之義務，要無過失可言，Ｄ○○請求自為無據，爰聲明求為判決駁回Ｄ○○之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，並願供擔保請准免為假執行之宣告。
九、被上訴人玄○○未於言詞辯論期日到場，惟其於原審則以：伊名下房屋係於92年6 月份始向被上訴人即上訴人上海商銀購得，並已於93年4 月份售予他人，Ｄ○○請求賠償等相關權責問題，理應以發生損害糾紛當時之登記所有人為宜，其向伊請求損害賠償自為無據，爰聲明求為判決駁回Ｄ○○之訴及假執行之聲請。
十、被上訴人即上訴人天○○、ｅ○○、Ｔ○○、ｈ○○○、卯○○、ｍ○○、Ｏ○○、Ｇ○○、宙○○、辰○○、ｘ○○○、ｗ○○、ｙ○○（上三人為羅時熙繼承人），被上訴人ｔ○○、Ｊ○○、ｕ○○、辛○○、Ｑ○○、ｓ○○、子○○○、ｄ○○、ｏ○○（蔡茂藏繼承人），受告知人亥○○、己○○、ｃ○○、Ｕ○○○等未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
十一、原審判決上海商業儲蓄銀行股份有限公司、Ｗ○○○、Ｘ○○、ｑ○○、Ｌ○○、天○○、ｎ○○、Ｉ○○、ｉ○○、丁○○○、ｅ○○、丑○○、ａ○○、Ｙ○○、甲甲○、戊○○○、Ｔ○○、ｈ○○○、Ｆ○○、Ａ○○、戌○○、Ｈ○○、Ｓ○○○、Ｊ○○、Ｍ○○、ｋ○○、卯○○、庚○○、辛○○、ｍ○○、Ｋ○○、Ｃ○○、ｌ○○、ｖ○○、Ｏ○○、ｂ○○、ｚ○○、宇○○、壬○○、Ｇ○○、申○○、未○○、甲○○、ｒ○○、黃○○、板信商業銀行股份有限公司、ｄ○○、Ｐ○○、宙○○、辰○○、丙○○、ｘ○○○、ｗ○○、ｙ○○應給付Ｄ○○510 萬9,636 元，及自93年6 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自90年8 月8 日起至清償前開給付之日止按月給付Ｄ○○1 萬5,000 元，並駁回其餘之訴。
Ｄ○○對其敗訴部分不服，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人Ｄ○○部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付Ｄ○○510 萬9,636 元，及自93年6 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自90年8 月8 日起至清償前開給付之日止，按月連帶給付Ｄ○○2 萬元。㈣訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
答辯聲明：㈠對造上訴駁回。㈡訴訟費用由對造負擔。上海商銀上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人上海商銀部分廢棄。㈡上開廢棄部份，Ｄ○○在一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢一、二審訴訟費用由Ｄ○○負擔。㈣上訴人上海商銀如受不利益之判決，願供擔保，請准免假執行。
答辯聲明：㈠對造Ｄ○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由對造Ｄ○○負擔。
Ｍ○○上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人Ｍ○○部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人Ｄ○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢一、二審訴訟費用由被上訴人Ｄ○○負擔。㈣上訴人Ｍ○○如受不利益之判決，願供擔保，請准免假執行。
答辯聲明：㈠對造Ｄ○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由對造Ｄ○○負擔。
Ｆ○○、Ａ○○、Ｙ○○、Ｗ○○○、Ｘ○○、Ｓ○○○上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人Ｄ○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢一、二審訴訟費用由被上訴人Ｄ○○負擔。㈣上訴人如受不利益之判決，願供擔保，請准免假執行。
答辯聲明：㈠對造Ｄ○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由對造Ｄ○○負擔。
ｋ○○上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人ｋ○○部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人Ｄ○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人ｋ○○如受不利益之判決，願供擔保，請准免假執行。
答辯聲明：㈠對造Ｄ○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由Ｄ○○負擔。
高雄市政府答辯聲明：㈠對造Ｄ○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由對造Ｄ○○負擔。
十二、本件上訴人即被上訴人Ｄ○○主張，除對造高雄市政府外，其餘對造均為上開「愛迪生大樓」之區分所有權人，而該大樓於上開時日發生地基塌陷，並致其旁坐落同市○○街○○巷巷口至市○○路路口附近十數間房屋下陷，而伊所有前開門牌編號房屋二棟更嚴重下陷傾斜破損，後並經高雄市政府所屬之工務局建築管理課執行拆除等情，此有土地暨建物登記謄本等件在卷可證，並經原審調閱台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第15579 號公共危險案件全卷查明無訛，高雄市政府及上述愛迪生大樓區分所有權人於此亦不爭執，堪信Ｄ○○此部分主張為真實，惟高雄市政府及愛迪生大樓區分所有權人則另以前揭情詞置辯，經查，
㈠、高雄市政府應否負國家賠償責任部分：
①、高雄市政府所屬水工處施作污水下水道工程與系爭災變是否有關：
高雄市政府所屬水工處所辦理之「二號運河集流區區域內污水管工程（第一標）」工程範圍內之中庸街51巷道路下之污水下水道計有管線B2603 、B2604 、B2
605 等段及人孔，而該等管線位置之高程乃在地下
3.206 公尺至3.379 公尺處，所設人孔高程則為地下
4.575 公尺（B2603） 、5.18公尺（B2604） 、5.72
3 公尺（B2605） 處，另該污水管線係採地下直線短管推進之方式施工，其推進作業施工過程中依投標須知一律不得使用點井抽水，工作井施工依施工規範規定須採圓型鋼管擋土工法施作（以施工機械將圓型鋼管擋土壓入土壤後，再掘削鋼管內土壤），並禁止採用明挖埋設鋼管，嗣該管線於89年5 月間完成辦理TV檢視、漏水試驗時，該管線檢查結果全屬正常無破損狀態乙節，此有工程投標須知補充說明、工程施工規範補充說明、污水下水道短管推進工法施工步驟、監工日報、施工及檢查紀錄資料等件在卷可稽，另系爭大樓地下三層連續壁體破裂面位置係位於該大樓地下三樓南側牆面與地坪交接之處，依設計圖資料顯示高程為距一樓板以下10公尺之處等情，亦經被上訴人高雄市政府所屬工務局委託高雄市建築師公會、高雄市結構技師公會、高雄市土木技師公會聯合會勘鑑定屬實，並有「高雄市○○○路愛迪生大樓地下三層連續壁體破裂滲泥水與中庸街51巷道路下陷之災害原因及責任歸屬鑑定案」之鑑定報告書在卷可憑，又災變發生時污水管線尚未通水乙節，並經證人蘇進來於原審到庭證述在卷，是上開污水下水道管線及人孔位置最低高程僅為地下5.723 公尺，距該大樓連續壁體破裂位置仍有4.277 公尺之遠，其自不可能觸及該大樓地下室連續壁壁體，且該地下直線短管推進工法並不使用點井抽水之方式，亦不明挖埋設鋼管，其既以水中挖掘而不擾動工作井外之土壤，自無所謂會破壞中庸街51巷地下附近黏土層或回填土層不實之情形，況該工程施工期間距系爭災變期間業相隔近1 年半之久，且完工後辦理檢試全線亦屬正常而無破損情形，並該管線於災變時亦未通水使用，則依污水下水道人孔與管線之位置、高程及施工期間等因素研判，該工程應不致對該大樓連續壁面造成影響甚明，此亦核與上開鑑定結果相符（鑑定結果之五），而Ｄ○○對水工處施作上開污水下水道工程是否有破壞該大樓之連續壁體或附近地下黏土層，或其施作有回填土層不實情況之事實，復未舉證以實其說，其主張高雄市政府所屬水工處施作上開污水下水道工程與系爭災變有關云云，自無足採。
被上訴人即上訴人Ｆ○○等區分所有權人雖主張，愛迪生大樓連續壁破裂之另一主因是在案發前一、二日自來水管已破裂，大量自來水已湧浚一、二日，而自來水公司未派人前來維修，水流由上而下沖刷一、二日之久，最後導致「回填不實」之土層被掏空而致愛迪生大廈連續壁破裂，加上高雄市政府救災人員一再遲延錯失黃金時段救災而造成Ｄ○○之損害云云，並舉證人酉○○（住高雄市市○○路○○○ 號）證稱，伊於本件發生事情前一、二日，即已發現市○○路口與巷內路面有大量湧水沖刷地基（由上而下逐層而下）之情況，並有打電話至自來水公司，要自來水公司派人前來修理，惟未見自來水公司派人前來修理等語。
惟查，依其證言，尚不能證明自來水管線有被挖破及高雄市○○○○○道污水管線之施工有挖破自來水管之情事。又據證人ｐ○○證稱，「（如果有漏水二、三天）因為這條巷子的用戶很多，如果真的沒有水的時候，用戶一定會吵，但是我們都沒有接到用戶的報告」等語（見本院卷㈣第181 頁），又據鑑定人陶惠國證稱：即使管子先破掉，它的滲水量應該也不至於造成地下水位很大的變化，如果沒有造成地下水位很大的變化，在壓力上面就不會造成太大的變化，所以影響不會太大等語（見本院卷㈣第153 、154 頁）。
另依鑑定人寅○○○○於高雄地檢署91年度偵字第15
579 號偵查中證述伊有至現場勘查，連續壁壁體出現破裂部分是在地下約10公尺深，黏土層是到地下約8公尺30公分深，黏土層部分不會滲水，自來水管是在黏土層上方，所以連續壁體出現破裂是因為連續壁混凝土有包泥之情形，而當天正逢海水漲潮，地下水位上升產生滲流壓力所致，與自來水管有無破洞或關掉沒有關係等語，又上述鑑定報告，亦可見該自來水管線是否破裂與Ｄ○○房屋倒塌無相當因果關係。故尚難以此理由認高雄市政府應負國家賠償責任。
②、高雄市政府於災變發生後是否有延遲救災之情事：
系爭災變發生後，高雄市政府所屬工務局人員於凌晨
3 點40分左右即已到場，而消防局三民分隊人員於凌晨4 點多接獲通報亦抵達現場協助清理搶救，因災變現場範圍廣大，其即請119 指揮中心通報各單位，市政府單位人員於當日五、六點左右到達後，其盧正義處長即先請高雄應用科技大學寅○○○○到場協助，而寅○○○○於同日上午7 點半左右到場後，盧正義處長再聯絡土木技師公會請求派員到場，該公會人員於8 點多到場經與寅○○○○討論後，認該地下室裡面可用沙包堵水、外面再用混凝土灌漿製作止水樁之方式搶救，經協調由水工處請其協力廠商調度重機械到場搶救，待當日10點多重機械陸續進場後即開始作業，12時許工務局養工處乃運至砂石回填塌陷路面以使止水樁能進行運作，直至當晚凌晨始掌控止水狀況，另土木技師到場後並即架設觀測儀器觀測附近房屋狀況，該日下午四、五點時發現Ｄ○○所有系爭房屋有傾斜現象，市府人員即請廠商到場架設支撐設備，防止房屋倒塌等情，此經救災人員即證人林奕傑、蘇進來、盧正義於原審到場證述在卷，並有現場搶救時程表附於上開偵查卷宗可憑，另系爭災變係因當地地質條件之關係及地下水位高漲以致影響速度才如此之快，通常地下水位之災變會立即顯現出來，高雄市政府於救災過程之整體上應無錯誤，因此牽扯到調度之問題乙節，亦經參與上開鑑定工作之建築師巳○○及土木技師Ｖ○○於原審到庭具結證述在卷，是被上訴人高雄市政府所屬人員於災變發生接獲通報後既即已到場了解搶救，且並於邀集各相關專家會商可行之解決方案後即緊急調度機械、人力以作業搶救，其於此半夜發生且事出地點係位地下三層而情況不明之突發性災變，以救災及阻止災害擴大之過程而言，依其通報時效、人員動員及救災資源之調集等情觀之，其處置均應認屬積極而無延滯，自不得以被上訴人高雄市政府所屬人員於情況不明之情下，在未經相關專家研商出可行之對策前即期待其得於短暫時間內正確判斷滲水原因，並於相關重型機械調集前得以最有效之方法進行搶救即將因當地地質條件關係所快速發生之影響而歸責於市府人員者，被上訴人高雄市政府於系爭災變自無所謂延誤搶救時間之情事可堪認定。
③、高雄市政府拆除系爭房屋是否妥當：
按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對傾頹有危害公共安全之建築物，應通知所有權人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除；逾期未拆者，得強制拆除之，建築法第81條定有明文。查Ｄ○○所有上開38號房屋於災變發生後即已塌陷不堪使用，而另之40號房屋亦已傾斜，經高雄市土木技師公會觀測結果，認其變位量大於安全值範圍而屬危險房屋，高雄市政府所屬工務局為求妥慎，乃於90年8 月14日上午邀集張化騰、高雄市土木技師公會及相關單位召開拆除事宜會議，會中達成系爭房屋應立即予以拆除之結論，張化騰並表示同意由主管建築機關逕予強制拆除乙節，此有「協商本市○○區○○街○○巷○○號、40號房屋塌陷傾斜拆除事宜會議紀錄」一件附卷可稽，而系爭房屋之拆除乃係無法避免，如採其他補救方式可能會危及其他建物等情，亦經證人建築師巳○○、土木技師Ｖ○○於原審到庭證述在卷，是系爭38號房屋於災變發生後既已塌陷，而另40號房屋之傾斜變位量亦已大於安全值範圍而屬危險房屋，且於此並無其他適當之補救方式可資使用，高雄市政府於會商後經Ｄ○○同意予以拆除，依上開規定，其執行自屬妥當且為適法，Ｄ○○主張高雄市政府之拆除行為為有過失云云，自為無據。
綜上，被上訴人高雄市政府所屬水工處於系爭災變附近施作污水下水道工程與該大樓連續壁體破裂並無關連，而其於災變發生後亦無延遲救災之情事，且拆除系爭房屋亦屬適法妥當，其所屬公務員執行本件相關職務，自無因故意或過失而致Ｄ○○權利受有損害之情形，Ｄ○○依國家賠償法第2 條第2 項規定請求被上訴人高雄市政府應予賠償云云，自無理由。
㈡、愛迪生大樓事變發生時之各區分所有權人應否負賠償責任：
按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191 條第1 項定有明文。而「民法第191 條第1 項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言」，又「侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，建築物或工作物所有人或使用人就建築物或工作物，有發生損害之危險時，即負有防範危險發生之義務」，此有最高法院50年台上字第1464號判例、92年度台上字第1758號判決可參。查系爭災變之原因，經高雄市建築師公會、高雄市結構技師公會及高雄市土木技師公會等三公會聯合進行鑑定結果，認係「連續壁混凝土局部包泥或連續壁與基礎之施工界面夾雜泥土等雜物，經長時間地下水侵蝕及地震等影響，又未經有效維修與預防，導致連續壁壁體出現裂隙，因壁體內外水位差產生滲流壓力，滲流水夾帶大量泥沙湧進壁內（地下三樓），使壁體外土壤流失，造成鄰近房屋傾斜、道路下陷等災變」乙節，此有上開鑑定報告書在卷可稽，而該連續壁壁體出現破裂係因連續壁混凝土有包泥之情形所致，並因地下水位及潮汐高漲產生滲流壓力以致災變發生與自來水管有無破洞或關掉沒有關係等情，亦經證人巳○○、Ｖ○○、沈茂松於原審及本院審理中或上開公共危險案件偵查中證述在卷，是系爭災變既係因上開大樓連續壁壁體破裂，並因當時該地地質條件而致地層淘空使Ｄ○○房屋下陷毀損，其各區分所有權人就此應否負責，自應審究其等對該建築物之設置或保管有無欠缺，或於防止損害之發生是否已盡相當之注意等情，茲分述如下：
①、系爭大樓之設置有無欠缺而可歸責之事由：
系爭大樓連續壁鋼筋之配置及壁體混凝土品質、強度均符合設計圖說之規定，而混凝土之氯離子含量亦符合CNS 3090之規定，其原結構設計之連續壁及開挖安全支撐亦均合乎設計當時建築技術規則之規定乙節，此有上開鑑定報告在卷可稽，而連續壁混凝土有包泥之情形，一直至86年以後才有施工方法可以克服，該大樓於79年間施工驗收時並無方法可以防止等情，亦經證人沈茂松於上開公共危險案件偵查中及於本院審理中證述在卷，是系爭大樓連續壁之建造除混凝土包泥之情形外，其設計施作及使用混凝土本身均未存有瑕疪，而該大樓在施工建造之時就混凝土包泥之情形於技術上既無法克服，是此之設置瑕疵自無法為各區分所有權人所防止，其等於此自無可歸責之事由存在。
②、系爭大樓之保管有無欠缺而可歸責之事由：
系爭大樓於災變後經聯合鑑定專案小組分別前往連續壁破裂處勘查結果，其破裂面位置係位該大樓地下三樓南側牆面與地坪交接之處，依設計圖資料顯示高程為距一樓板以下10公尺之處，依搶救灌漿填塞後之湧漿部位顯示破裂面橫向寬度約為50公分，而於破裂面同側牆面其地面設有導水溝，顯示其常有滲水需藉此排流，其牆面底部自粉刷面至混凝土表面有12公分之深陷距離，顯示該連續壁有包泥滲水狀況並經多次防水處理乙節，有上開鑑定報告在卷可稽，而壁面滲水即表示壁體本身有問題，地下室經常滲水係研判是否包泥之條件之一，但非絕對判斷原因，另該大樓管理委員會僅委託訴外人廖信祥鑑定違章部分而未委託作安全鑑定等情，亦經證人巳○○、Ｖ○○及訴外人ｆ○○之代理人乙○○到庭證述或陳述在卷，是縱如證人巳○○、Ｖ○○所另證稱之一般人並不會了解牆壁混凝土包泥之問題，且該情形並無法以超音波檢測出來等語，又如上所述，該壁體已長期存有嚴重滲水之問題，而導致滲水之混凝土包泥情形於長期後乃有致生連續壁壁體破裂之危險，該大樓就此原應負有防範危險發生之義務，其管委會就此歷來雖多次委人為防水之處理，惟均未見效果，然其於維護無效後竟未委請專業之建築師或技師以為全面檢測並為有效之維修，其就該大樓之保管與維護自仍應認尚未盡善良管理人之相當注意，事變發生時之各區分所有權人即工作物所有人對其歷來委任之管委會所存之保管疏失自亦應同負此過失之責任，該等所有人對其建築物所致Ｄ○○權利之損害，自應負工作物所有人之賠償責任甚明。
③、按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第
197 條第1 項之規定，雖因2 年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行」，又「所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任」，最高法院46年台上字第34號、72年台上字第1428號著有判例。系爭災變發生後，被上訴人高雄市政府所屬工務局乃於同年10月3 日發函委託高雄市建築師公會、高雄市結構技師公會、高雄市土木技師公會聯合鑑定，三公會嗣於完成鑑定並提出上開鑑定報告書後，工務局收受後旋於91年5 月6日檢送上開鑑定報告書影本函送含Ｄ○○在內之各受災戶參考，另區分所有權人Ａ○○等29人就上開災變乃於91年2 月8 日具狀向台灣高雄地方法院檢察署對高雄市府人員吳孟德、盧正義、吳宏謀及自來水公司人員潘逸元、癸○○、ｐ○○與該大樓興建有關人員黃恒珍、柯賢界、午○○、Ｂ○○、廖信祥等人提出公共危險之告訴，該案經該署檢察官於92年3 月19日予以不起訴處分後，經Ａ○○等聲請再議後，亦經台灣高等法院高雄分院檢察署於同年4 月25日予以駁回乙節，此有現場搶救時程表、高雄市政府工務局91年5 月6 日高市工務建字第0910011992號函及台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第15579 號不起訴處分書、台灣高等法院高雄分院檢察署92年度上聲議字第431 號處分書等件在卷可稽，是系爭災變雖於90年8 月8 日即已發生，惟Ｄ○○於該災變未經鑑定前，根本無從知悉其行為人孰屬，而Ｄ○○於收受上開鑑定書影本後雖得知悉鑑定單位所研判之責任歸屬為大樓起造人、承造人、監造人與該大樓管委會、所有權人等人，惟斯時該大樓之區分所有權人即Ａ○○等業對被上訴人高雄市政府所屬人員及各興建大樓有關人員提出告訴，此際對Ｄ○○而言，其最後責任歸屬於該案件未完結之前即為不明確，此觀該等被訴人員最後均受不起訴處分確定而無責任即明，是Ｄ○○得「明知」賠償義務人孰屬之時，自應以駁回其鄰人再議聲請時即92年4 月25日為其最初知悉時日較為合理妥適，否則無異要求多年鄰居應不論責任歸屬是否業經司法機關為最後確認前即應立為干戈相向，且亦將導致等待最後確認之良善受害人蒙受不立即起訴之不利益，今Ｄ○○既已另於92年9 月17日追加除愛迪生大樓之區分所有權人為當事人，其侵權行為損害賠償請求權自因尚未逾2 年之時效期間而未罹於時效，被上訴人高雄市政府抗辯，Ｄ○○所為本件之請求已時效消滅而得拒絕給付云云，自亦無據。
④、被上訴人即上訴人Ｍ○○、ｋ○○雖另辯稱，愛迪
生大樓另依法組織管理委員會，則管理縱有不當，造成之侵權行為責任，自不應由住戶或所有權人負擔云云，惟查，管理委員會為區分所有權人會議之執行機構，其本身並無實體上之權利能力，其行為即為區分所有權人之行為，區分所有權人自應負侵權行為損害賠償責任。故此部分辯解並不可取。
綜上，系爭大樓事變發生時之各區分所有權人於該大樓之設置欠缺雖無可歸責之事由，惟其等於該大樓之保管與維護並未盡善良管理人之相當注意以致Ｄ○○受有損害，且Ｄ○○對其等之請求權亦尚未罹於時效，其等所有權人對該建築物所致Ｄ○○權利之損害，乃應共負工作物所有人之賠償責任。
㈢、訴外人自來水公司對該災變之擴大應否負過失責任：除高雄市政府外之其餘兩造固主張，自來水公司人員於災變後未立即關閉制水閥，導致自來水大量傾瀉而加速地層下陷釀災云云，惟訴外人自來水公司於事發接獲通報後於當日凌晨4 時10分許即已派員到場，並即關閉中庸街51巷及該街與市中路口之制水閥，而當地不滲水之黏土層約在地下8 公尺30公分處，自來水管係在黏土層之上方等情，此經證人癸○○、沈茂松於本院及原審審理中或上開公共危險案件偵查中具結證述在卷，是訴外人自來水公司於災變後既即已關閉附近之制水閥，且該等自來水管所在位置乃位該大樓連續壁壁體破裂處上方之黏土層之更上層，該大樓地下室之大量灌入泥沙與此自無關連，訴外人自來水公司對該災變之擴大自無應併負過失責任之處至明。
㈣、Ｄ○○所有系爭房屋之增建或改建對該災變是否與有過失：
除被上訴人高雄市政府外之其餘區分所有權人固另以，Ｄ○○所有系爭房屋乃因增建或改建而致災變損害擴大云云，惟Ｄ○○所有系爭38、40號房屋乃分於45年9 月20日、83年5 月6 日為第一次登記乙節，此有建物登記謄本等件在卷可稽，是該等房屋至發生系爭災變前乃歷經九二一地震、七一一水災等大小事故而均屹立未受損害，顯見該等建物縱有增建或改建，其對當地地質狀況亦無不適之處，且與系爭災變之結果亦無相當之因果關係，而除高雄市政府外之其餘區分所有權人對此復未另行舉證以實其說，所辯Ｄ○○亦應負與有過失責任云云，亦為無據。
綜上所述，高雄市政府所屬人員於系爭災變及損害之發生並無執行職務故意或過失而致Ｄ○○權利受損之情事，Ｄ○○所受損害乃係因事變發生時該大樓之各區分所有權人於該大樓之保管與維護未盡善良管理人之相當注意所致，Ｄ○○及其他人並無應對此併負損害擴大之與有過失責任之處，且Ｄ○○之損害賠償請求權亦未罹於時效，系爭損害自應由事變發生時該大樓之各區分所有權人共負工作物所有人之賠償責任。而按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，又「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，民法第216條、第216 條之1 定有明文，茲就Ｄ○○可得請求之金額計算如後：
⑴、房屋主體拆除損失部分：
Ｄ○○所有系爭38、40號房屋於事發時之價值，由原審送請高雄市建築師公會予以鑑估，經其依不動產估價技術規則所定唯一適為本案兩戶標的物估價之成本法（指勘估標的於價格日期當時重新取得或重新建造所須成本，扣減其累積折舊或其他應扣除部分，以推算勘估標的價格之方法）鑑估結果，未修正調整前之38號房屋之重置成本，其一、二樓加強磚造之興建單價為每平方公尺1 萬1,200 元，簡易鋼鐵造增建物為每平方公尺1,510 元，依高雄市各類房屋折舊率及耐用年數標準表計算其耐用殘值為44.8% （加強磚造耐用年數為52年），而未修正調整前之40號房屋之重置成本為每平方公尺1 萬2,400 元，耐用殘值為93% （鋼筋混凝土造耐用年數為60年），經再以適用容積、建蔽率規定所需增加樓層以達相同地板面積之成本修正結果（38號調整後單價約為每平方公尺1 萬1,500元、40號為每平方公尺1 萬4,500 元），該38、40號房屋於事發當時之價值應分為62萬元、399 萬3,000元乙節，此有鑑定報告書乙件在卷可憑，是系爭房屋既已滅失且難有條件相同或相似之比較標的而無從依比較法予以估價，該鑑定報告以當時可能之重建成本扣除本市折舊規定並參現實狀況予以修正，其鑑估價格自符損害賠償回復原狀之要求而為可採，Ｄ○○所有房屋主體之滅失損失即為461萬3,000元。
⑵、房屋裝潢損失部分：
Ｄ○○所有40號房屋於88年3 月間曾委由訴外人葉金章重新裝潢而花費60萬7,000 元，而其所為之天花板、地板、衣櫥、床頭組、矮櫥等物乃均屬固定式等情，此經證人葉金章於原審到庭具結證述在卷，並有估價單乙紙在卷可稽，是Ｄ○○所有40號房屋於災變後既遭拆除，而該屋原有之固定式裝潢等物亦隨之拆除而告滅失，Ｄ○○於此裝潢之價值，自應以扣除折舊為其所受之損失。茲依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，木造房屋之耐用年數為10年（各耐用年數表列均無木造裝潢乙項，本院衡以較近似者僅有木造房屋，參以高雄市各類房屋折舊率及耐用年數標準表列木造房屋耐用年數為35年顯較裝潢實際狀況為高，故依行政院頒耐用年數表為之），依平均法每年折舊千分之一百，並參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6 項規定「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1 年為計算單位，其使用未滿1 年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1 月者，以1 月計」之規定，以Ｄ○○所有上開木造裝潢於完工後迄系爭災變時止已有兩年，則Ｄ○○所得請求裝潢部分之折舊額應為11萬364元【其計算方式：殘價＝取得成本÷（耐用年數＋１），即607000÷（10＋1） ＝55182 ；折舊額（取得成本－殘價）×（折舊率×年數），即（000000－00000） ×0.1 ×2 ＝110364】，是系爭裝潢經扣除折舊後，Ｄ○○受損害者即應為49萬6,636 元（即000000－000000＝496636）。
⑶、未能使用系爭房屋之可得收益損失部分：
Ｄ○○所有系爭38號、40號房屋自上開災變時起即已傾倒或毀壞而無法住居已如上述，而依通常情形，系爭房屋如未因上開災變而致損壞者，Ｄ○○原即得以自行居住利用或將之出租予他人以獲取利益，此自行居住或出租使用自屬可得預期之利益，此等利益已因上開災變而無從獲得，事變發生時為該大樓區分所有權人之被上訴人就此所失利益自應予以賠償，而系爭房屋之利用對價，一般即以租金利得為其計算基準，是Ｄ○○對其所失利益請求以法定租金額為其依據，自屬正當。按「所謂土地及建築物之總價額，土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價；建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額。而法定地價，依土地法第148 條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言，最高法院71年度台上字第3753號著有判決。查系爭38號房屋乃坐落高雄市○○區○○段第587 、588 地號土地之上，其土地總面積為68平方公尺，而該等土地於89年7 月之申報地價為每平方公尺1 萬2,000 元，另系爭40號房屋係坐落同段第590 地號土地之上，其土地面積為67平方公尺，該土地於89年7 月之申報地價亦為每平方公尺1 萬2,000 元，而系爭38號房屋原為二層建物，其登記總面積為107.54平方公尺，課稅現值為6萬2,100 元，另40號房屋為五層建物，登記總面積為25
6.48平方公尺，課稅現值為103 萬4,100 元乙節，此有土地暨建物登記謄本、房屋稅籍證明書等件在卷足憑，是系爭房屋所在之土地及該建築物之總價額，依上開規定及說明之法定地價及課稅現值（課稅現值均遠低於該管縣市地政機關估定之價額，此觀38號二層房屋僅值6 萬餘元即明，而Ｄ○○並願以此計算，故以有利於賠償義務人之價額計算），計算結果乃為
271 萬6,200 元【（67＋68）×12000 ＋62100 ＋0000000 ＝0000000 】，而系爭房屋所在者乃位建國路以南之附近巷道內之住宅區，附近交通便利，是以該房屋之總面積及該地之公告現值（每平方公尺3 萬6,000元）、基地之位置及現實社會經濟狀況，其現實租金率以年息百分之十計算尚屬相當，則依此計算結果，系爭房屋每年應有之租金額應為27萬1,620 元，平均每月之租金即為2 萬2,635 元，是Ｄ○○請求其因系爭房屋滅失所失相當於租金之利益為每月2 萬元，自屬正當。
⑷、Ｄ○○更有所得之利益折抵部分：
Ｄ○○於系爭房屋拆除後，現址已闢為停車場，並劃分有五格停車位租予他人使用乙節，此為Ｄ○○所不爭執，並有照片數幀在卷可稽，是Ｄ○○於系爭房屋拆除後未予重建之基地既已另行規劃利用，此與上開因房屋滅失所受相當於租金之利益損害自係基於同一原因事實而並受有利益者，而除高雄市政府外，其餘區分所有權人就Ｄ○○更有所得之租金收益數額並未另行舉證，茲審酌現今私有停車場每月租金額及上開基地座落位置、停車週轉率等，認其每個停車位之每月租金以1,500 元為適當，Ｄ○○及到場之區分所有權人均同意以此金額計算，並同意自91年7 月1 日起計算此停車費之收入利益，亦即應自91年7 月1 日扣除所受利益每月7,500 元（15005=7,500）。
綜上所述，Ｄ○○就系爭房屋滅失所受之損害計為510 萬9,
636 元，其所失利益自90年8 月8 日起，至91年6 月30日止每月2 萬元，自91年7 月1 日起則應扣除每月7,500 元之停車費收益，而為1萬2,500元。
十三、本件Ｄ○○固認蔡淑娟、蔡淑貞、蔡俊傑、ｏ○○、蔡瓊惠、蔡錦榮、蔡王花即訴外人蔡茂藏之繼承人及被上訴人玄○○、ｕ○○、Ｑ○○、ｓ○○、子○○○、ｔ○○、Ｚ○○等人應與其餘區分所有權人共負上開金額之損害賠償責任云云，惟蔡淑娟、蔡淑貞、蔡俊傑、ｏ○○（另所有權利範圍10分之1 部分係於91年6 月13日取得）、蔡瓊惠、蔡錦榮、蔡王花於其被繼承人即訴外人蔡茂藏死亡後業均已於法定期限內拋棄繼承，而玄○○、ｕ○○、Ｑ○○、ｓ○○、子○○○、ｔ○○、Ｚ○○等人則係分於92年6 月12日、92年3 月26日、91年7 月23日、92年3 月12日、92年5 月12日、90年8 月14日、92年8 月8 日始行取得各區分所有權乙節，此有建物登記謄本等件在卷可憑，並經原審查閱原審法院92年度繼字第608 、613 號及93年度繼字第191 號卷宗無訛，是其等既或對其被繼承人所有遺產而為拋棄，或係於系爭災變後始行取得區分所有權而非損害該時之所有人，其等對該諸損害自無庸負損害賠償之責，Ｄ○○請求其等應併為給付云云，自為無據，不應准許。
十四、綜上，本件Ｄ○○依民法第191 條第1 項前段規定請求上海商銀、Ｗ○○○、Ｘ○○、ｑ○○、Ｌ○○、天○○、ｎ○○、Ｉ○○、ｉ○○、丁○○○、ｅ○○、丑○○、ａ○○、Ｙ○○、甲甲○、戊○○○、Ｔ○○、ｈ○○○、Ｆ○○、Ａ○○、戌○○、Ｈ○○、Ｓ○○○、Ｊ○○、Ｍ○○、ｋ○○、卯○○、庚○○、辛○○、ｍ○○、Ｋ○○、Ｃ○○、ｌ○○、ｖ○○、Ｏ○○、ｂ○○、ｚ○○、宇○○、壬○○、Ｇ○○、申○○、未○○、甲○○、ｒ○○、黃○○、板信商業銀行股份有限公司、ｄ○○、Ｐ○○、宙○○、辰○○、丙○○、ｘ○○○、ｗ○○、ｙ○○應給付510 萬9,636 元及自93年6 月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自90年8 月8 日起至91年6 月30日止按月給付2 萬元，自91年7 月1 日起至清償前項給付日止，按月給付1 萬2,500 元，依法洵屬有據，自應予以准許，其逾此範圍外之請求（請求連帶部分因民法第191 條並未有連帶賠償之規定，且該等復無明示各負全部給付之責而不得請求）即為無據，不予准許。
原審在上開應准許範圍內予以准許，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，並無不當，此部分上訴人上海商銀等54人之上訴為無理由，應予駁回。
原審命上海商銀等54人給付超過上開應准許部分，並准該部分假執行之聲請，自有未當，此部分上海商銀等54人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2 項所示。
又，原審駁回Ｄ○○超過部分之請求及該部分假執行之聲請，並無不當，Ｄ○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦之方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
十六、據上論結，本件Ｄ○○之上訴為無理由，上海商銀、Ｗ○○○、Ｘ○○、ｑ○○、Ｌ○○、天○○、ｎ○○、Ｉ○○、ｉ○○、丁○○○、ｅ○○、丑○○、ａ○○、Ｙ○○、甲甲○、戊○○○、Ｔ○○、ｈ○○○、Ｆ○○、Ａ○○、戌○○、Ｈ○○、Ｓ○○○、Ｊ○○、Ｍ○○、ｋ○○、卯○○、庚○○、辛○○、ｍ○○、Ｋ○○、Ｃ○○、ｌ○○、ｖ○○、Ｏ○○、ｂ○○、ｚ○○、宇○○、壬○○、Ｇ○○、申○○、未○○、甲○○、ｒ○○、黃○○、板信商業銀行股份有限公司、ｄ○○、Ｐ○○、宙○○、辰○○、丙○○、ｘ○○○、ｗ○○、ｙ○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 林健彥法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
書 記 官 葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＷＱＦ