臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上國易字第二號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 邱南英律師被 上 訴人 高雄市政府建設局市場管理處法定代理人 丙○○訴訟代理人 李衍志律師複 代理人 李美慧律師當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國九十三年二月二十七日臺灣高雄地方法院九十二年度國字第八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人乙○○、甲○○分別為門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號○○區○○○路○○○號房屋（以下簡稱系爭房屋）之所有權人。被上訴人則為高雄市攤販之管理機關，明知在十字路口十公尺內不得設攤，且有照攤販亦不得違法擺設，竟仍怠忽職責，任由訴外人潘明燕、黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠在高雄市○○區○○○路及苓雅二路路口違法占用擺攤營業，影響伊出租系爭房屋及自由進出之權益，致受有下列損害：上訴人乙○○部分，自九十一年十二月二十八日起至九十二年三月三日止，無法出租之租金損失新台幣（下同）三十萬八千元，及精神上損害二十萬元；上訴人甲○○部分，自九十一年十二月二十八日起至九十二年八月三日起訴時止，無法出租之租金損失四十二萬六千元，及精神上損害二十萬元，經於九十二年五月五日以書面向被上訴人請求賠償，被上訴人逾三十日未為賠償之協議。爰依國家賠償法第二條第二項公務員執行職務侵害人民權利及第三條公共設施管理欠缺之規定，請求被上訴人應給付上訴人乙○○五十萬八千元、給付上訴人甲○○六十二萬六千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。（原審判決上訴人全部敗訴）上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人乙○○五十萬八千元、給付上訴人甲○○六十二萬六千元，及均自起訴狀送達翌日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：伊並未核發任何攤販執照予上訴人所指在高雄市○○區○○○路及苓雅二路路口擺攤之人，且違規攤販之管理機關為警察局，伊並非權責機關，況依上訴人所述，其僅反射利益受損，不符國家賠償要件，且逾二年之租金損失部分，亦因時效而消滅，上訴人請求伊賠償，均無所據等語置辯。於本院聲明：
（一）上訴駁回。（二）上訴訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：（一）影響上訴人使用系爭房屋之權益者係訴外人潘明燕、黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠所擺設之攤位。（二）門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋係上訴人乙○○所有，高雄市○○區○○○路○○○號房屋是上訴人甲○○所有。（三）訴外人潘明燕與黃進亮係設攤在高雄市○○區○○○路○○○號房屋前；訴外人黃李秀赺與洪麗珠係設攤在高雄市○○區○○○路○○○號房屋前。（四）訴外人黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠係高雄市攤販管理協會的會員，有會員證，但是沒有取得被上訴人所核發之攤販營業許可證。（五）訴外人潘明燕、黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠若是有照攤販，則屬被上訴人管理範圍；若是無照攤販，則屬警察局之權責。
四、兩造爭執事項：潘明燕、黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠等四人是否為有照攤販？被上訴人是否為本件爭議之攤販管理機關？茲就此爭執點分述如下：
（一）按依國家賠償法第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。依同法第三條第一項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關，同法第九條第一、二項定有明文。因此若非不法侵害人民自由或權利之公務員之所屬機關，或非公共施設之設置或管理機關，即不得對之請求國家賠償。
（二）依高雄市政府制定之「高雄市攤販管理自治條例」第三條規定：「攤販管理之主管機關為本府建設局，管理機關為本府建設局市場管理處（以下簡稱市場管理），協辦機關為本府警察局、衛生局、環境保護局、財政局、社會局、工務局、地政局、高雄市稅捐稽徵處（以下簡稱稅捐處）、區公所；其權責劃分如左：建設局：市場及攤販管理業務之督導。市場管理處：攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場。警察局：無證違規營業暨妨害交通、市容觀瞻、安寧秩序攤販之取締。．．．．．區公所：攤販申請營業許可證案件之初審。」第四條規定：「經營攤販業者，應填具申請書送由設攤地區區公所核轉管理機關（依該條例第三條為被上訴人）核發攤販營業許可證後，即可營業，並得加入攤販協會為會員。」，有「高雄市攤販管理自治條例」在卷可參。查，黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠係高雄市攤販管理協會會員，有會員證，而潘明燕則非高雄市攤販管理協會會員，其等四人均未取得被上訴人所核發的攤販營業許可證等情，業據證人黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠、潘明燕於原審證述屬實，且為兩造所不爭執，自堪認屬實，準此，黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠、潘明燕四人既未依「高雄市攤販管理自治條例」第四條規定，填具申請書送由設攤地區區公所核轉被上訴人核發攤販營業許可證，即設攤營業，應屬無證違規營業，依「高雄市攤販管理自治條例」第三條權責劃分之規定，應由警察局負責取締，而非屬被上訴人之權責範圍。又依道路交通管理處罰條例第八條、第八十二條及第八十四條之規定，有關「在公告禁止設攤之處擺設攤位者」、「未經許可在道路擺設攤位者」係由警察機關處罰，是關於攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場，固屬被上訴人之職掌，然此應僅限於合法有照攤販在其合法營業時之管理，或有違規營業時註銷其執照登記等事項而已，如該攤販係未取得合法執照或已取得合法執照之攤販，而違規在公告禁止設攤之處或道路擺設攤位，即應由警察機關依上開道路交通管理處罰條例之規定為處罰，如此項處罰符合有照攤位得註銷執照之要件時，再由被上訴人依其職掌為註銷之管理處分，非謂被上訴人之權責係掌管攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場，即認其有權取締無證違規營業之黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠、潘明燕，是上訴人主張被上訴人係高雄市攤販之管理機關，明知在十字路口十公尺內不得設攤，且有照攤販亦不得違法擺設，竟仍怠忽職責，任由訴外人潘明燕、黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠在自強三路及苓雅二路路口違法占用擺攤營業云云，不足採信。
（三）至於被上訴人曾函復上訴人之九十一年四月二十二日高市市場字第０００一三一０號函文（見原審卷第九十八頁），雖說明在系爭路口經核准設立之攤位原始申請人為潘明燕、黃羅玉琴（誤載為黃盧玉琴）、黃棕、謝洪罔過等四人，嗣於九十二年十月六日則以高市市場三字第第０九二０００三八一五號函（見原審卷第一五七頁）致原審法院說明，於七十三年三月，經警察局清查設攤有案者為黃棕、黃羅玉琴、謝洪罔過等三人，且其中黃羅玉琴為證人黃進亮之妻，證人黃李秀赺則為黃棕之媳婦等情，然攤販許可證之有效期限僅三年，且具個人屬性，不得任意轉讓或繼承，此為「高雄市攤販管理自治條例」第四條第三項、第二十二條第三、九款所明定，是黃進亮、黃李秀赺縱與原申請人黃羅玉琴、黃棕間有一定之親屬關係，仍不當然繼受取得其申請資格，則黃進亮、黃李秀趁亦難認係「有照攤販」。又證人黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠雖均具有高雄市攤販協會所發給之會員證，然該協會應屬人民團體之性質，業經原審法院向高雄市政府社會局函查明確，有該局檢送之該協會章程資料在卷可稽（見原審卷第二０五至二一一頁），而其會員資格之取得，依證人即該協會總幹事黃仲洲於原審證稱：僅需申請者有取得擺攤地段主任委員之證明，即可申請為會員，並不以取得被上訴人所核發之攤販許可證為限，且依其自八十二年起任職該協會以後之經驗，高雄市政府似自七十幾年開始即未曾有核發攤販許可證之情形等語（見原審卷第二二一頁），足見高雄市攤販協會之會員證僅係該協會之會員證件，尚無法據以認定證人黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠為有照合法攤販之證據。
（四）查，系爭房屋前面道路，係「高雄市警察局」於六十三年六月十一日提經高雄市議會第八屆第三次會議通過，准予設置攤販臨時集中場等情，為兩造所不爭執，並有行政法院判決書影本在卷可稽（見原審卷第三六頁至三八頁），自堪認屬實，足見該臨時集中場之設置係高雄市警察局提議，經高雄市議會通過，並非被上訴人規劃、建議而設置，與被上訴人無關，故上訴人主張系爭集中場係被上訴人所規劃、建議而設置，則該地段攤販橫行、阻塞交通、妨害安寧，係被上訴人規劃與管理有錯，其有怠於執行職務之過失云云，亦不足採信。
（五）依上所述，系爭攤販臨時集中場非被上訴人所規劃、建議而設置，且在系爭房屋前設攤營業之潘明燕、黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠均係無證違規營業，此等無證攤販之管理係警察局而非被上訴人之權責，是被上訴人並不因上開無證攤販之違規營業行為而負有賠償之義務，上訴人主張被上訴人怠忽職責，任由攤販在系爭路口違法占用擺攤營業，影響其出租房屋及自由進出之權益，致受有損害，而請求被上訴人賠償，並無所據。
五、綜上所述，被上訴人並非本件違法擺攤之權責或管理機關，自無賠償之義務。則上訴人本於國家賠償法第二條第二項及第三條之規定，請求被上訴人給付上訴人乙○○五十萬八千元、給付上訴人甲○○六十二萬六千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響；又上訴人請求函查或傳訊高雄市政府警察局苓雅分局相關人員，於八十二年間如何認定系爭房屋前之攤販其中四攤係有照，九攤係無照？本院認此與在系爭房屋前擺攤之無照攤販潘明燕、黃進亮、黃李秀赺、洪麗珠無關，故不再一一論述及函查或傳訊，併此說明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日
民事第三庭~B1審判長法 官 張國彬~B2 法 官 謝靜雯~B3 法 官 鄭月霞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日~B法院書記官 魏文常