臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上更㈠字第40號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 盧俊誠律師被 上訴人 中國石油股份有限公司液化天然氣工程處法定代理人 何新戴訴訟代理人 林樹根律師
邱麗妃律師莊雯琇律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國90年3 月
8 日臺灣高雄地方法院89年度訴字第3399號第一審判決提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於94年6 月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國77年5 月1 日至同年月27日，委由行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱榮民勞務中心）在伊所有坐落高雄縣鳳山市○○段1228之43地號土地（下稱系爭土地）及地上建物即門牌號碼鳳山市○○路○ 段○ 號廠房下方承作天然氣輸氣管線埋設工程（下稱埋管工程）前，未為土壤及土質檢測工作，並於受領完成之工作物後，未善盡保養及維修責任，即另於同年7月11日至同年8 月2 日間，在與系爭土地以曹公圳相隔之土地上興建鳳山配氣站，委由合新營造有限公司（下稱合新公司）承作基樁打設工程（下稱打樁工程），使伊工廠旁擋土牆龜裂，土地因受溝水侵蝕而流失地基、地表下陷，受有辦公室、彎管鐵厝廠房龜裂傾斜及工廠上方天車走位之損害。兩造曾協議送請台灣省土木技師公會鑑定，約定依該公會鑑定之責任比例分擔賠償及鑑定費用。詎經鑑定結果認被上訴人對伊所受新台幣（下同）4,693,162 元之損害，應負87%之責任時，被上訴人竟拒不給付。爰依兩造協議及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付（賠償）4,083,050 元及自90年1 月31日起加付法定遲延利息之判決（上訴人起訴原請求給付鑑定費用及損害賠償計4,831,250 元及自89年7 月
7 日起之利息，其中鑑定費用748,200 元及自90年1 月31日起之利息部分，業經第一審判決上訴人勝訴確定，其餘駁回上訴人請求賠償部分，上訴人僅就該本金及自90年1 月31日起之法定遲延利息部分聲明不服）。於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人4,083,050 元及自起訴狀繕本送達翌日即90年1 月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊僅與上訴人就鑑定費用之分擔達成協議，不及於損害賠償部分。況鑑定結果有諸多疏失，伊對於工作人員為埋管及打樁工程又無指示過失或保管之欠缺，自無賠償責任之可言。縱有賠償責任，上訴人之侵權行為請求權，亦已罹於時效而消滅，伊仍得拒絕給付等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查被上訴人於77年5 月1 日至同年月27日，委由榮民勞務中心，在上訴人所有系爭土地及地上廠房下方實施埋管工程，暨於同年7 月11日至同年8 月2 日間，在與系爭土地以曹公圳相隔之土地上興建鳳山配氣站，委由合新公司承作打樁工程發生糾紛。兩造因而曾協議送請台灣省土木技師公會鑑定，約定依鑑定責任比例分擔鑑定費用等事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。茲應審究者厥為：㈠兩造間是否有按鑑定結果之責任比例分擔賠償費用之協議？㈡上訴人得否依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害？被上訴人於施作工程前，未為土壤及土質檢測工作，有否指示上之過失？被上訴人於受領工作物後，有否未盡其保養維護義務？㈢上訴人之侵權行為請求權是否已罹時效消滅？
四、上訴人主張依契約請求，即88年4 月30日被上訴人間的協議，兩造協議之證據只有證三的函可以佐證，其他都是口頭約定等語（見原審卷29頁）。經查：
㈠上訴人所謂證三函即被上訴人於88年4 月30日（88）液秘00
000000號函。該函主旨稱：「先生（上訴人）主張坐落於鳳山市○○路○ 段○ 號東興鐵材行因本處（被上訴人）於民國77年埋設24吋管線施工時造成㈠地基流失㈡地表下陷㈢水泥建物龜裂㈣天車走位㈤鐵厝傾斜㈥營業損失有否因承包商施工所引起，經貴我雙方同意委請台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定費用新台幣860, 000元將來按照前所列六項損害責任歸屬比例，雙方各自分攤乙案，業經本處陳報總公司同意辦理，請先生依台灣省土木技師公會函，將款匯入指定帳號，俾利鑑定作業，請查照」等語（見原審卷12頁），其意旨係就鑑定費用由兩造依鑑定結果分攤負擔而言，並非就上訴人之損失依鑑定結果由兩造各自負責。而上訴人於85年6 月3日向上訴人申請於85年6 月底以前召開支付補償金及賠償損害協調會議，並將副本送交林源山立委，經被上訴人承辦人員於其收文摘由箋批示：「擬建請本處再派員前往與李君當面再溝通說明本處無法補償之鑑定立場，以免再三陳情．．．．」等語（見本院前審卷㈠105 頁至110 頁）。足見被上訴人於86年6 月8日為上開批示時已堅決拒絕成立損害賠償契約。且89年9 月2 日由林益世立法委員所舉行之協調紀要其結論復稱：「東興鐵材行委託鑑定結果之損害補償問題，由李君與中油液工處雙方委請律師研商，尋求法律途徑解決」等語，則89年9 月2 日前兩造亦未成立損害賠償協議（本院前審卷㈠113 頁）。被上訴人又於89年10月21日以（89）液秘00000000號函謂：「本案既經89年9 月2 日於林委員益世服務處達成雙方委請律師尋求法律途徑解決之協議，仍請先生儘速依協議辦理，本處不便徑行處理．．．」等語，則非但兩造未成立損害賠償之協議，雙方並擬委請律師尋求法律途徑解決（見本院前審卷㈠114 頁）。
㈡證人即鳳山市調解委員會委員譚良恭於本院前審證稱：「．
．．鑑定還沒有出來（指88年3 月24日調解時），如果第三單位鑑定出來，中油要將資料送到上級單位決定，如果上級單位決定要賠，百分之百賠償」。、「（中油公司的代表人是）陳先生，（他）沒有權作決定，但當天調解氣氛很好，陳先生有說如果中油公司上級決定要賠，百分之百賠沒有問題」。、「當時沒有調解成立，要等中油公司上級的批示，再做調解」等語（見本院前審卷㈡91年12月19日準備程序筆錄）。證人即被上訴人員工陳勝義於本院前審證稱：「88年
3 月24日聲請調解之前，上訴人有帶譚良恭先生到被上訴人辦公室抗議被上訴人公司的油管通過上訴人的土地造成上訴人的損害要求賠償，後來88年3 月24日到鳳山市調解委員會調解，當天雖然是寫損害鑑定，但是當天最主要是談鑑定費用80幾萬的問題，因為已經函請台灣省土木技師公會鑑定，該公會已經發單要繳納80幾萬鑑定費用，上訴人要被上訴人繳納，雙方先口頭調解達成鑑定費用按照損害責任歸屬比例分擔，先由甲○○墊付，雙方談妥後我才寫事件概要內容，．．．」、「我沒有這樣說（經上級單位同意會百分之百賠償），我是說調解筆錄所記載之鑑定費用的負擔比例要依行政程序報公司核定後才生效，但是聲請調解筆錄雙方沒有簽字．．．」、「．．．鑑定報告沒有出來，怎麼可能同意賠償」等語（見本院前審卷㈡91年12月19日準備程序筆錄），並有該日之調解筆錄影本一紙可稽（見上開準備程序筆錄後之359 頁），再參以該日之調解筆錄不僅未經被上訴人之代表簽名同意，且依調解筆錄記載之內容為：「．．．此鑑定費用新台幣83萬元將來按照所列損害賠償責任歸屬比例，雙方各自分攤。聲請人（上訴人）同意先行墊付，以便迅速鑑定。」，證人譚良恭及陳勝義所證稱調解委員會調解時，陳勝義無權作主，並未成立調解，應為可採。益見除鑑定費外，被上訴人並未與上訴人就損害賠償，達成依鑑定結果賠償協議。
㈢被上訴人於本院稱：「因為上訴人不停的陳情，因為我們是
公家機關，任何事情都要有鑑定的結果，而且我們當時認為我們沒有任何疏失，所以我們當然不怕鑑定，想要有一個鑑定給上訴人看，但我們並不是跟上訴人協議說要照鑑定的結果賠償，由我們聲請送鑑定後，我們有發函給上訴人，雙方就鑑定費用部分協議由上訴人先墊付鑑定費用，再按鑑定結果分攤鑑定費用，所以我們另外又再發函，給上訴人說不管鑑定結果如何，如果到法院訴訟的時候，必須要再指定公證人鑑定，更足以證明我們沒有就鑑定結果的賠償責任達成協議，僅就鑑定費用達成協議」，「因為鑑定費用高達80幾萬元，我們有要求上訴人要先墊付，所以才會跟上訴人協議說如果鑑定結果有責任比例的話，大家照責任比例分攤鑑定費用，但沒有就賠償責任協議的意思」等語（見本院更㈠卷14
1 頁），顯見被上訴人抗辯之所以送請鑑定，實因上訴人屢屢委請中央民意代表陳情，使被上訴人不勝其煩，而被上訴人又屬公有公司，其內部有繁雜之作業程序，若未經鑑定，被上訴人無從向其上級單位有所交待。況被上訴人因工程完工數年，平安無事，遂信心滿滿送請鑑定，企圖以杜上訴人陳情擾亂之煩。惟鑑定費用高達80幾萬元，被上訴人若不同意按鑑定結果比例分擔，上訴人勢必不願先行墊付，遂經調解後，被上訴人雖未於調解筆錄簽名同意分擔鑑定費，但仍依行政程序報請被上訴人總公分同意分擔鑑定費用後再於88年4 月30日發函上訴人送請鑑定。但被上訴人雖同意送請鑑定，並未同意賠償上訴人損害之意思表示，則兩造間尚無按鑑定結果負擔損害賠償之協議甚明，上訴人主張被上訴人應依協議契約負賠償責任云云，委無可取。
五、上訴人主張被上訴人應負侵權行為賠償責任，係以台灣省土木技師公會之鑑定報告及該鑑定報告之鑑定人周瑞南於本院前審之證述為據，然查：
⑴被上訴人於77年5 月1 日至同年月27日間，委託高雄榮民技
術勞務中心承攬施作系爭工程，由高雄榮民技術勞務中心書立切結書，經上訴人同意，在上訴人所有高雄縣鳳山市○○段1228之43號土地（該地號於84年4 月28日分割自同段1228之12號土地）下方埋設管線；復於同年7 月11日至同年8 月
2 日，在與上訴人以曹公圳相隔之土地上，由合新公司承作配氣站之基樁打設工程，興建鳳山配氣站，上開二項工程完工時，上訴人在其所有土地上尚未建築辦公室、廚房及彎管廠等建物。上訴人係於77年9 月19日，在系爭工程東側之1228之43號土地上，以「農產品包裝廠新建工程」名義申請建造執照，於該土地之西側興建一正方形之鋼骨造建物（即地盤圖上之Ａ棟建物），建築面積為142.8 平方公尺（12公尺×11.9公尺），嗣變更設計，於該土地東南側增建另一正方形鋼骨造建物（即地盤圖上之Ｂ棟建物，未緊臨曹公圳），建築面積180 平方公尺（12公尺×15公尺），並於78年3 月
1 日竣工，78年3 月6 日申請使用執照，經高雄縣政府驗收取得使用執照後，將上開Ａ、Ｂ二棟建物拆除，於該土地之東南側改建系爭彎管場（緊鄰曹公圳）放置天車（即吊車）之機械設備，並於該土地之北側另建系爭辦公室。而緊鄰系爭土地東側之曹公圳旁擋土牆，全長約80公尺（本院前審卷㈠86頁擋土牆全景照片），在高雄榮民技術勞務中心新建輸氣管線埋管工程時，由上訴人修築一部份（即上開照片中甲至丙間之擋土牆及甲以東部分），高雄榮民技術勞務中心拆除重蓋部分僅有其中10公尺部分（即上開照片中乙至丙間之擋土牆紅磚斜線以下部分），而上訴人嗣後復於由上開高雄榮民技術勞務中心修築之上開10公尺之擋土牆上加蓋紅磚及水泥磚塊之擋土牆，並再修築完全部80公尺之擋土牆，為兩造所不爭（本院前審卷㈠150 頁、本院前審卷㈡356 、361至362 頁、386 至387 頁、441 頁），並有土地所有權狀、建物登記謄本、工程驗收報告（原審卷9、42、43頁、39頁）、相片、建物登記謄本、高雄縣政府建設局90年8月15日90建局管字第ＤＡ014423號函所附77高雄縣建管局建管字第
77 號建造執照卷宗及78高縣建局建管字2669 號使用執照卷宗（內含文件、設計圖、竣工圖、地盤圖照片）等相關資料、臺灣省土木技師公會鑑定標的物位置示意圖（本院前審卷㈠42至43頁、85、86頁、131 至132 頁、142 至143 頁，14
6 至147 頁、144 頁）在卷足參（申請建造執照、使用執照之相關資料外放）。是以上訴人之彎管廠及辦公室均係在前開2項工程完工後所建築。
⑵台灣省土木技師公會鑑定係指派周瑞南、黃清和土木技師先
後於87年11月9 日、88年7 月15日至現場測量勘驗後而為鑑定結果，認定系爭土地確有部分地基流失、地表下陷現象，並認為該現象係被上訴人管綫埋設工程擾動原有土層及基樁打設工程震動，使擋土牆產生裂縫所致，並因此造成水泥地有裂縫、水泥運築物龜裂、傾斜及天車走位、彎管廠傾斜，固有損害鑑定報告書可佐（外放損害鑑定報告書4 至8 頁）。惟證人周瑞南證稱：我當時認為彎管廠於被上訴人施作埋管工程時一定存在，否則當事人不會申請鑑定，因此鑑定之依據以彎管廠於埋管時存在為基礎事實，如彎管廠係埋管施工後所興建，對原鑑定結果所認損壞程度即有影響。又原鑑定時並未考慮87年間住都局有在彎管廠後方之河岸施作打樁工程，該住都局打樁工程亦在鑑定前，會造成影響，惟何者影響較大，我不清楚等語（本院前審卷㈠152 至155 頁）。
且鑑定報告記載：彎管廠（鐵厝）傾斜（完工日期約為77年
4 月）等情，（該鑑定報告第5 頁），足認鑑定人周瑞南及該鑑定報告係以錯誤之事實即誤認上訴人之彎管廠等建物在被上訴人之工程施作前興建為鑑定基礎，則此鑑定之基礎事實既有錯誤，該鑑定結果已難採信。況且經本院前審於91年
7 月19日函問該鑑定機關函覆「打樁工程所造成之震波對於興建在後之建築物亦會有所影響之相關證明資料」（本院前審卷㈡第300 頁、295 頁），經台灣省土木技師公會以91年
8 月9 日（91）省士技字第3188號函覆：「如被上訴人能舉證打樁施工是在上訴人建物新建施工之前，請庭上諭令其儘速提出，相信本案之始末必將重寫，當初申請鑑定實無必要」（本院前審卷㈡第308 頁）。而被上訴人之打樁施工確在上訴人建物施工前，已於前述，從而，由鑑定機關事後函覆之意見，本件鑑定結果應無可取，無鑑定之必要，故上開鑑定報告及鑑定人周瑞南之證言均只能證明上訴人受有損害，但尚不足以證明上訴人所受之損害，係被上訴人之行為所致。
⑶鑑定人周瑞南雖又證稱：倘彎廠在埋管及打樁工程之後建築
，該二工程對於其損害之影響較輕（本院前審卷㈡第153 至
154 頁），又埋管工程於併修築擋土牆時，留有縫隙，影響受損害建物地基之流失（同上卷第152 頁）等情，似未否定彎管廠因地基流失、地表下陷所受損害，與埋管及打樁工程之施作無關，僅就其「影響如何」？「所占比例如何」？尚無從判斷而已。然查，緊臨系爭土地之擋土牆全長約80公尺，在埋管時，係由上訴人修築一部分（約70公尺），高雄榮民技術勞務中心拆除重建部分僅有其中10公尺部分等情，為兩造所不爭執，而鑑定人周瑞南於本院前審證稱：「（法官問：擋土牆有80公尺，中油公司只做10公尺，鑑定時有無考慮其他70 公 尺有裂縫所造成？）那邊也存有裂縫，那邊裂縫有可能是本來就存在，也有可能是中油公司在對岸打樁造成的，這都可能造成地基流失，至於比例我不清楚」、「（法官問：有無辦法從土壤判斷77年當時擋土牆興建前與後土壤有無流失？）無從判斷」等語（本院前審卷㈡152 至155頁）。由以上鑑定人所證述，可知其鑑定時係誤認系爭土地上之擋土牆均為被上訴人所修築及誤認彎管廠興建在前，被上訴人之工程施作在後，故其鑑定之意見已難採信，而其於本院前審所稱上開彎管廠建築在後，埋管及打樁工程，擋土牆留縫隙影響建物之地基流失，地表下陷造成損害之詞，並未說明其依據判斷基礎為何，僅籠統說明有影響，已難採信，況且依鑑定機關在鑑定人周瑞南證述之後，再以前述省土技字第3188號函覆本院之情形觀之，鑑定人周瑞南於本院前審所為上開證言，為臆測之詞，並無依據，委無可取。
⑷上訴人主張被上訴人將埋管工程及基椿打設工程交由榮民勞
勞務中心及合新公司承攬前，未為土壤及土質檢測，以判定工程施作時，應注意不損及上訴人之辦公室，指示上有過失；且被上訴人於受領工作物後，對之有保管維護義務，詎被上訴人就管線通過未時常檢查，致地基流失，造成地質鬆動，造成其損害，其保管亦有過失云云。查被上訴人經上訴人同意，始於上訴人所有之土地上委由榮民勞務中心施作埋管工程，榮民勞務中心於施作期間，與上訴人達成協議，免費修築10公尺擋土牆，榮民勞務中心，並書立內容為「擋土牆、排水溝、地坪等原狀復舊至土地所有權人認可」之切結書予上訴人（原審卷38頁），榮民勞務中心同意施作完成埋管工程恢復上訴人土地原狀時，須經上訴人之檢查認可。嗣上訴人對榮民勞務中心施作完成埋管工程，恢復施工前之土地狀態，並無異議，且該部分擋土牆完工後，係交由上訴人管領，而非被上訴人，故被上訴人對該擋土牆並不負維修之責。另依建築法第47條、28條、台灣省建築管理規則第11、12條、建築技術規則建築構造編第64條等相關規定（本院前審卷㈠277 至286 頁），對於5 層以上或供公眾使用之建築物，申請建造執照時，才需檢附地質鑽探報告書，系爭管線工程係屬雜項工作物，施作無須檢附地質鑽探報告書，故被上訴人抗辯本件埋管工程施作，未進行土壤及土質檢測工作，並無疏失等語，應為可採。綜上，被上訴人依施工時之土地狀況，委由承攬人施作，其主張於工程施工之指示及保管並無過失，即非無據。
六、上訴人主張被上訴人應負侵權行為之賠償責任云云，委無可採。則被上訴人抗辯上訴人之侵權行為之請求權已羅時效而消滅云云，本院即無庸審究。
七、綜上所述，本件上訴人之主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人依侵權行為及兩造協議之契約關係，請求被上訴人再給付408 萬3,050 元及自90年1 月11日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，關於兩造協議契約關係部分，並無不合；關於侵權行為部分，理由雖有不同，其結果則無二致，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌
法官 朱玲瑤法官 周慶光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
書記官 鄭翠芬附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
AH