臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上更㈠字第1號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張文雪律師
許銘春律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 顏宏斌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年2 月3日 臺灣屏東地方法院87年度訴字第549 號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，本院於民國94年
9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾萬肆仟捌佰參拾玖元，及自民國八十七年六月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張，被上訴人為已判決確定之德順企業有限公司（下稱德順公司）之總經理，德順公司於民國83年間在坐落屏東縣○○鎮○街段第403-37、403-60、403-140 地號土地上興建房屋，推出「特惠國宅─東京花園廣場」售屋案，上訴人於民國83年7 月3 日向德順公司訂購售屋廣告上編號S6房屋（即完工後門牌號碼為屏東縣○○鎮○○○街○○巷○○號1至3層 樓，下稱系爭房屋），而分別與德順公司及被上訴人甲○○簽訂房屋買賣合約書、土地買賣合約書，約定房地總價為666 萬元（土地及房屋價款各為333 萬元），完工後將房地登記為上訴人之夫張勝水所有，兩造簽立預定土地買賣契約第1 條第（1）款 載明「土地坐落屏東縣○○鎮○街段第403-37、403-60、403-140 地號建築基地面積4407.8平方公尺（1333.36 坪）所有權持分以本戶主建物面積佔本大廈主建物面積之持分比率計算，實際面積以登記完竣之所有權狀為準」。依照上開契約書約定，上訴人買受之上開三筆土地面積共4407.8平方公尺，持分則以「本戶主建物面積」占「本大廈主建物面積」之比率計算。被上訴人售與上訴人之系爭房屋主建物面積為104.07平方公尺，以上訴人買受系爭房屋所登記之主建物面積104.07平方公尺占整棟大樓主建物面積11712.56平方公尺之比率計算，上訴人依合約買受之土地坪數為39.16 平方公尺，惟依權狀登載上訴人持分土地
17.12 平方公尺，二者相差22.04 平方公尺；兩造簽立之預定土地買賣契約書第2 條約定：前條土地面積以完工後地政機關測量並登記完竣之面積為準，如有不足且超過1%時，應依契約規定土地單價退還不足部分之價金。依上開契約書之約定，上訴人買受登記之土地，面積不足未超過1%時，無須依本契約規定土地單價退還不足部分之價金；但若不足之面積超過1%時，不足部分均應依契約規定土地單價退還價金，而非不足部分扣除1%後，再據以計算應返還之價金。被上訴人買受之土地面積為39.16 平方公尺，依約定之土地總價
333 萬元計算，每平方公尺價格為8 萬5,036 元，系爭土地短少面積為22.04 平方公尺，被上訴人因買賣契約得請求上訴人償還187 萬4,194 元，上訴人與張勝水於原審請求被上訴人返還土地面積減少之價額99萬8,824 元平均分受，則上訴人請求被上訴人給付49萬9,412 元，並於前審擴張聲明請求返還土地面積減少之價款137 萬4,782 元為有理由。況本件土地買賣總價為330 萬元，被上訴人主張依約應登記予上訴人之土地面積計算，每坪土地售價高達63萬4,000 餘元或49萬6,000 餘元，唯駿陞不動產鑑定有限公司鑑定結果，本件土地於83年間價格每坪為23萬元，而上訴人主張被上訴人依約應移轉登記之面積為3916平方公尺，即11.86 坪計算，則每坪土地售價為27萬8,000 餘元，與鑑定價格較為接近，亦可佐證依約應移轉之面積為上訴人所主張之面積。上訴人就此部分於原審請求被上訴人給付49萬9,412 元（即與張勝水平均分受99萬8,824 元）及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止之法定遲延利息並聲請供擔保宣告假執行，經原審予以駁回，其於本審上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣49萬9,412 元及自民國87年6 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息㈢被上訴人應再給付上訴人新臺幣137 萬4,782 元及自民國87年6 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息㈣訴訟費用由被上訴人負擔㈤請准上訴人供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以，㈠依照兩造簽立之預定土地買賣契約書第1條規定，所有權持分以「本戶主建物面積佔本大廈主建物面積之持分比率計算之」，實際面積以登記完竣之所有權狀記載為準，且不當然推論本件係以預售屋銷售案所佔403-37、403-60、403-140 地號建築基地之面積為準換算系爭房屋所佔土地面積，本件被上訴人所推出之「特惠國宅─東京花園廣場」預售屋銷售案共分「首都區」及「京城區」，首都區，基地地號403-37，面積1935平方公尺，京城區，基地地號403-60，403-140 ，面積2472.8平方公尺，兩區乃分開獨立之個體，而上訴人所承購者（即系爭房屋）為首都區之編號S6之房屋，自應以「首都區」之大廈建築基地面積為準，依上訴人所購房屋主建物面積所占首都區大廈之主建物面積之比率換算系爭房屋所占土地面積為是，計算結果為5.20坪〔（1935㎡×104.07/11712.56）×0.3025=5.20坪）〕，而權狀坪數為5.18坪〔（1935㎡×885/100000）×0.3025=5.18坪〕，並未超出可請求之短少坪數之範圍百分之一，因之，並無不足之情形。再者，依照內政部85年頒行「預售屋買賣契約書範本」第3 條：「土地面積、、、、其應有權利範圍以地政機關核發建物測量成果圖之主建物面積與區分所有全部主建物總面積比例持分、、、、」以觀，亦應為相同之解釋。
㈡退一步言，倘以首都區與京城區之基地面積為基準，計算系
爭房屋所占土地面積，則亦應以系爭房屋主建物面積占「首都區加京城區」主建物面積之比率計算，依此計算結果系爭房屋所占土地面積為6.64坪〔4407.8㎡×104.07/（11712.56+9190.9 2）×0.3025=6. 64 坪〕，而與所有權狀之坪數5.18坪，僅差1.46坪，扣除容許之誤差1%（0.0664坪），僅短差1.3936坪。
㈢如認定本造應退還價金，則上訴人尚有尾款320,763 元尚未給付，被上訴人主張抵銷等語資為抗辯。
被上訴人於本審答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人乙○○於民國83年7 月3 日向德順公司訂購系爭房屋
，分別與德順公司及被上訴人甲○○簽訂房屋買賣合約書、土地買賣合約書，約定房地總價為666 萬元（土地、房屋價款各為333萬元）。
㈡系爭房屋完工後已於86年5 月12日、同年8 月18日分別辦妥
所有權移轉登記予上訴人所指定之其夫張勝水，惟上訴人尚有320,763 元尾款未付。
四、是本件應斟酌者為系爭房屋之基地面積有無短少？㈠查，上訴人乙○○與被上訴人甲○○所訂土地買賣契約書第
1 條第1 款係約定：「土地坐落─屏東縣○○鎮○街段403-
37、403-60、403-140 地號建築基地面積4407.8平方公尺（1333.36 坪），所有權持分以本戶主建物面積占本大廈主建物面積之持分比率計算之，實際面積以登記完竣之所有權狀記載為準。」第2 條係約定「面積誤差─前條土地面積、、、、以完工後地政機關測量並登記完竣之面積為準，如有不足，且超過百分之一時，應依本契約規定土地單價退還不足部分之價金。」此有上開契約書在卷可稽。準此，自應以系爭房屋主建物之面積與上開三筆土地上所建大樓主建物面積總和之比例，作為計算上訴人所購買之土地面積之基準。
㈡次查，上訴人所購房地經登記結果，房屋坐落之基地僅屏東
縣○○鎮○街段○○○○○○○號（面積為1935平方公尺）土地，應有部分885/100000，系爭房屋之主建物面積為104.07平方公尺，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見一審卷第135頁至138 頁），則上訴人所購之土地實際登記面積為17.12平方公尺（5.18坪），計算式為：1935㎡×885/100000=
17.12 ㎡，另查，上述三筆土地上有「首都區」與「京城區」兩大樓，首都區主建物面積為11712.56平方公尺，京城區主建物面積為9190.92 平方公尺，此亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第11頁），則依約上訴人所購買之土地面積應為
21.94 平方公尺（6.64坪）〔4407.8㎡×104.07/ （11712.56+9190.92）=21.94㎡〕比上述實際登記面積短少1.46坪。
㈢上訴人雖主張，系爭土地在民國83年間之市價每坪經鑑定結
果為23萬元左右，若依被上訴人主張之方式計算，則系爭土地每坪售價高達63萬4 千餘元或49萬6 千餘元，故應以三筆土地總面積（4407.8平方公尺）×系爭房屋主建物面積/ 首都區主建物面積作為計算伊所購之土地面積之基準，計算結果較接近市價，較合理云云，惟查，依社會實情購屋者購買大廈房屋，通常以建物面積作為衡量其價格高低之基準，本件系爭房屋經登記部分之面積合計146.54平方公尺（44.33坪）（其中主建物面積104.07平方公尺），有建物所有權狀暨登記謄本及建物改良物登記簿在卷（見一審卷第135 至
138 頁），另有無產權登記而專供上訴人使用之露台、平台、花台面積62.3572 平方公尺（18.866坪）（如不包括露台上之花台面積，計算為59.3572 平方公尺，即17.95 坪），此有本院前審勘驗筆錄及照片在卷可稽，且為兩造於本院前審所不爭執，故有產權登記及無產權登記之面積，若不計入露台上之花台面積，總面積達62.28 坪，而以總價666 萬元計算每坪為10萬6,936 元，以當時房屋市景氣時期，尚難認有過高而明顯不合理之情形。
又，上開土地買賣契約書第1 條既明白列出三筆土地，則自應以系爭房屋主建物面積與三筆土地上所建大廈主建物面積之比率計算。系爭房屋所占其地面積之基準，較為合乎契約之真意，故上訴人此部分主張，並不足採。
五、如上所述，系爭土地實際登記面積（5.18坪）比約定面積（
6.64坪）短少1.46坪，不足部分已超過百分之一（1.46÷
6.64=0.22）。 又依前述土地買賣契約書第2 條面積誤差之約定「、、、、如有不足且超過百分之一時，應依本契約規定土地單價退還不足部分之價金」，此為定型化契約，於契約文義不明時，自應為有利於消費者之解釋，故在解釋上，應認為如有登記面積不足，而不足部分未超過百分之一時，毋庸退還不足部分之價金，若不足部分超過百分之一時，自應將全部不足部分退還，而非僅於扣除百分之一後，將不足部分退還。是本件被上訴人自應退還725,602 元。計算方式：0000000 ÷6.64×1.46=725,602（角以下四捨五入），惟上訴人尚有尾款320,763 元未付，此為上訴人所不爭執，被上訴人以此主張抵銷，經扣除後，被上訴人尚應退還上訴人404,839 元。
六、從而上訴人依買賣契約，請求被上訴人退還土地面積減少之價金404,839 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（87年6 月28日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，並就此部分聲請供擔保宣告假執行，自屬正當，原審就此部分予以駁回，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，命被上訴人予以給付，至超過部分之請求，原審予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回，上訴人擴張之訴亦無理由，應一併駁回。
又，本件經本院判決後，因上訴利益未達150 萬元，兩造均不能上訴而告確定，故上訴人就其勝訴部分聲請供擔保宣告假執行之聲請即失所附麗，惟原審已予駁回，故本院不再諭知駁回假執行之聲請，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 5 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 7 日
書 記 官 施耀程
H