臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上易字第一一○號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳春生律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 黃榮作律師當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國九十三年四月七日臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第五四四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命甲○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，於民國九十一年九月十九日經屏東縣恆春地政事務所辦理超過應有部分六分之一之所有權移轉登記塗銷部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一。餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人乙○○於民國八十一年五月四日依訴外人曾乙春（即被上訴人之父，已死亡）、曾進財（即上訴人之父，已死亡）及曾進興（即兩造之叔）所立之覺書內容，與被上訴人簽訂協議書，約定被上訴人擁有乙○○因繼承而取得坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分三分之一其中的二分之一（以下就上開地號土地之應有部分三分之一簡稱為原有土地，就原有土地其中二分之一簡稱為系爭土地）。惟乙○○竟與上訴人甲○○通謀虛偽為買賣之意思表示，於九十一年九月十九日，將原有土地移轉登記予甲○○，該移轉行為無效，被上訴人爰依侵權行為與代位權之法律關係，請求⑴甲○○應將九十一年九月十九日經屏東縣恆春地政事務所，就原有土地所為之所有權移轉登記塗銷。⑵乙○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人均以：被上訴人於八十一年五月四日以虛偽不實之覺書詐使乙○○與之簽訂前開協議書，而取得移轉登記系爭土地之債權，乙○○自得依民法第一百九十八條之規定拒絕履行債務。如認乙○○並非受詐欺而與被上訴人簽訂協議書，則依該協議書之約定，係乙○○無償將系爭土地贈與被上訴人，現贈與物尚未移轉予被上訴人，乙○○已為撤銷贈與之意思表示，乙○○自不負履行協議之義務。又乙○○係於九十一年五月間以新臺幣（下同）十萬元之價格，將原有土地出賣予甲○○，甲○○並於九十一年五月十日匯款予乙○○，甲○○與乙○○並非通謀虛偽為意思表示等語。於本院均聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其與乙○○於八十一年五月四日簽訂協議書，約定系爭土地歸屬被上訴人所有，因土地尚不能為分割登記，應先立協議書為證，而乙○○於九十一年九月十九日將原有土地移轉登記予甲○○等事實，業據其提出協議書與土地登記謄本各一份為證，並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。被上訴人主張兩造之父親既已訂立覺書，乙○○並同意移轉系爭土地給被上訴人，並訂有協議書，惟乙○○竟將原有土地通謀虛偽訂立買賣契約移轉給甲○○，已侵害其權利，自得代位行使塗銷權，並請求移轉登記等語。上訴人則辯稱，被上訴人所提出之上開覺書並非真實，乙○○係陷於錯誤始簽立協議書，且乙○○移轉原有土地予曾月華，係因二人間之買賣契約，並非通謀虛偽意思等語。是本件之爭執點在於㈠被上訴人所提出之覺書是否為真正？㈡乙○○移轉原有土地給甲○○，是否為通謀虛偽意思？㈢被上訴人可請求塗銷與移轉登記之土地應有部分為若干？
四、被上訴人所提出之覺書是否為真正？
㈠、查，上開覺書上記載：一、滿州段號面積乙春名儀部分移配給進興。二、嚮林段號面積進財名儀部分應分割二分之一給乙春所有。有該覺書一份附卷可參。而上開覺書及其上曾進財之署名均為曾乙春所書寫，有證人曾進興於原審九十二年十一月二十七日審理時證稱：當時的情形是我大哥（即曾乙春）寫字等語，又證稱：覺書書立時三兄弟都在場，印章我的我自己保管，但其他人的印章誰保管我不清楚，每個人的印章都是自己蓋的等語；且於本院審理中證稱：「（問：有無看過六十七年六月份這份覺書？）有的，曾乙春、曾進財、曾進興的名字是曾乙春寫的，但是印鑑是我們親自蓋的，當時三人都有在現場。（問：覺書有約定滿州段分配給曾進興，有無移轉給你？）有的，八十一年五月曾乙春死亡後，他兒子有將滿州段二四五之一地號、三七一之一地號這二筆土地移轉給我，當時登記在我兒子曾義益名下。（問：覺書裡面的響林段是否就是座落在屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地？）是的，就是本案的二五八地號土地。（問：滿州段二四五之一、三七一之一二筆土地是當時就覺書已經協議分割給你，或是事後才協議的？）覺書分配時就已經決定了。（問：為何當時覺書不寫清楚？）因為當時兄弟沒有計較，所以沒有詳細寫地號等語（見本院卷第八十四頁）」。而曾乙春死亡後，其兒子既將滿州段二四五之一地號、三七一之一地號這二筆土地移轉給曾進興，登記在曾進興兒子之名下，足認上開覺書為真正。縱覺書上之內容及簽名均為曾乙春負責書寫及其上未載明土地地號，但亦難以此認覺書不實，上訴人此抗辯，顯不足採。又上訴人雖另主張曾進興於九十二年四月二十三日曾經說：「覺書之事為什麼要妳父親（即曾進財）知道」等語，而認覺書不實云云。惟曾進興於原審審理時陳稱：伊不是很記得是否有公開說「覺書的事情為什麼要讓曾進財知道」等話語，如果有說，應該是生氣的情況下講的。事實上覺書上的內容，伊等都有告知曾進財，曾進財也在覺書上蓋章，所以根本不需要再告訴他等語。則縱曾進興因生氣而說出「為何要讓曾進財知道？」等語，惟曾進興既已告知曾進財，曾進財復在覺書上蓋章等情，是尚難僅憑曾進興先前之所言，遽認覺書之不實。
㈡、再查，曾乙春、曾進財雖於四十二年間土地被政府徵收前，即曾就先人之土地為分配。本件覺書之內容，則為調整曾乙春、曾進財、曾進興間於四十二年間部分土地被政府徵收之財產分配問題。而有關分配利益對於受分配之人是否公平，除涉及財產客觀之價值外，尚可能與受分配者間之情感及主觀之意願相關。故對受分配者之主觀而言，所謂之公平自難由他人擅加評斷。尤其曾乙春、曾進財之後人，更不得以自己之眼光，忽略先人之情感，重新評斷覺書就財產分配是否公平。進而言之，依該覺書所為之財產分配，曾乙春、曾進財、曾進興客觀上所分配得之財產數量及品質或存有不同，亦不得因此即認定覺書不實。而兩造之祖母曾說「要靠膝蓋來生肉」，則應係單純就「公平」表示其看法，期勉其後人不要對於受分配之土地數量及品質過於精算計較，而應站在既有之基礎上發展累積財富。兩造之祖母縱曾為前開訓勉，亦難以此認定覺書不實。另證人曾熟於本院審理中證稱：「（問：是否知道你先生生同意將系爭土地所分得的土地二分之一過戶予曾乙春？）不曾聽過。（問：系爭座落屏東縣○○鄉○○段二五八第號土地為何會讓給曾乙春耕作？）因為我們外出，不住在家裡，我的婆婆來拜託我們，土地讓給他們耕作。我婆婆說他們的小孩比較多。（問：你先生是否什麼事情都會告訴你？）會的。」（見本院卷第六十六頁），惟訂立覺書時，證人曾熟並未在場，曾進財是否有告知證人曾熟該覺書內容，並不影響該覺書之效力，自難以證人曾熟不知該覺書內容，即認該覺書之內容為不實。另上訴人主張其父曾進財有書寫日記之習慣，其日記並無記載覺書一事，可見並未訂立覺書云云。惟曾進財之日記是否有記載覺書一事，與覺書之訂立並無一定關連，尚不能以曾進財之日記未記載，而否認該覺書之真正，上訴人此部分之抗辯，不足採酌。揆諸前開說明，上開覺書應屬真正，至為明確。乙○○所辯受詐騙或錯誤與被上訴人簽立協議書，可拒絕履行協議書內容云云，顯難採酌。
五、乙○○移轉原有土地給甲○○，是否為通謀虛偽意思？查，乙○○於九十一年九月十九日將原有土地以買賣為原因移轉登記予甲○○。其二人向屏東縣恆春地政事務所申請所有權移轉登記書，曾提出買賣所有權移轉契約書一份憑辦。該契約中就買賣價款總金額記載為二百三十萬六千三百三十三元，有前開申請所有權移轉契約書一份附卷可證。惟甲○○於原審與本院審理時，均主張買賣之價金為十萬元，其已經匯款給甲○○云云，並提出土地買賣契約書及存款簿內頁影本各一份為證。查，本件原有土地面積為一萬八千七百平方公尺，公告土地現值則為每平方公尺三百七十元。而乙○○之應有部分為三分之一，以公告價值計算其價值應有二百餘萬元，與上訴人所稱買賣價金十萬元相差甚遠。上訴人辯稱其二人以十萬元為買賣價金，顯然不合常理。足認上訴人二人應係虛偽以買賣為原因向地政機關申請所有權移轉登記。至於證人鄭英星雖到庭證稱：「（問：系爭土地乙○○要過戶給甲○○時，你有無與滿州鄉鄉長等人一起到現場看土地？）有，那天是我太太開車到滿州鄉公所，我們等了很久，因為主辦人不在，鄉長要請另外一位代理人去，他說他也在忙，後來鄉長就親自坐我們的車子一起到系爭土地現場。他要我們指定是那一塊土地給他看，我就指給他看，我太太就問鄉長，現在這個地值多少錢，鄉長笑一笑說，這是墾丁國家公園用地，不能耕作，地又很低，現在經濟又不景氣，十萬元也沒人要。」（見本院卷第六十七頁）。惟土地之公告地價應係政府經過合理計算後所公告之土地價值，本件之土地公告之價值為二百多萬元，市價豈會僅值約十萬元而已，是上開證人所述不足採信。是被上訴人主張上訴人間就原有土地之移轉係虛偽為買賣之意思表示為移轉登記，至為明確。
六、被上訴人可請求塗銷與移轉登記之土地應有部分為若干？按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第八十七條前段、第二百四十二條本文分別定有明文。查上訴人間就原有土地為虛偽之買賣為意思表示，並虛偽為移轉登記，依前開法律規定，該移轉登記之行為無效，乙○○得請求甲○○塗銷前開所有權移轉登記。而被上訴人依協議書內容，為乙○○之債權人，乙○○怠於請求甲○○塗銷，被上訴人為保全其債權，自得代位乙○○為請求，而請求塗銷之範圍，應僅限於被上訴人為保全其債權之範圍，亦即其對於乙○○之債權範圍內，而被上訴人之債權請求權範圍為系爭土地即坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分六分之一，是其請求曾月華塗銷應為坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分六分之一之移轉登記，乙○○並應於甲○○塗銷後將系爭土地移轉登記予被上訴人。又本件兩造所定之協議書，觀其內容記載，雖簡略提及被上訴人擁有系爭土地之權利，顯係上訴人為履行覺書內容而與被上訴人訂立協議，並待將來土地得為分割時依協議書履行，並非贈與行為。上訴人抗辯撤銷贈與云云，顯不足採。
七、綜上所述，被上訴人以上訴人間買賣契約移轉應有部分登記，係通謀意思表示，應為無效，其行使代位權之法律關係，請求甲○○應將九十一年九月十九日經屏東縣恆春地政事務所就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分三分之一中之二分之一即六分之一所為之所有權移轉登記塗銷。乙○○並應於塗銷後將上開土地應有部分六分之一移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，應由本院廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命甲○○、乙○○各應為塗銷、移轉登記，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
民事第二庭~B1審判長法 官 簡色嬌~B2 法 官 陳真真~B3 法 官 沈建興正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 一 日~B法院書記官 林明威