臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上易字第一三五號
上 訴 人 丙○○上 訴 人 千佳食品股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 吳秋麗律師被上訴人 大成食品股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十三年三月二十四日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第三二四九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付新台幣壹萬肆仟陸佰零柒元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人負責恆春區農會所生產「恆農羊乳」之高屏地區銷售與管理業務，於民國九十一年十月間，陸續發現不肖同業，散布不實宣傳單，污衊被上訴人商譽，以獲取轉訂訂單之利益，被上訴人因此商譽受損，每月業績下滑。被上訴人深受此苦，因此派出員工有空閒時四處探尋，於九十二年四月三日晚上，發現負責經銷「永泰羊乳」之上訴人千佳食品有限公司（下稱千佳公司）之業務員即上訴人丙○○，在高雄縣鳳山市○○○路與南福街口夜市擺設攤位，將原臺灣新聞報八十六年一月八日高屏綜合新聞變造為九十一年六月十八日彰化綜合新聞版，以影像合成方式，合成「恆農牛奶」之照片內容記載：「你知道你現在喝的羊乳，有多少張嘴喝過嗎？」、「這樣子的瓶子洗過你敢喝嗎？」之不實宣傳單（下稱系爭宣傳單）夾於資料冊內，提供給不特定多數人觀看，被上訴人公司員工高榮政行經該攤位時，丙○○亦用相同手法推銷，損害被上訴人名譽，並造成被上訴人從九十一年十月起至九十二年四月止，共六個月，每月二十萬元之營業損失，合計一百二十萬元（被上訴人於本院已減縮主張侵權行為之時間自九十二年三月二日起至九十二年四月三日止），為恢復被上訴人之名譽，應命上訴人將道歉啟示刊登於全國版報紙之必要，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條、第一百九十五條第一項後段侵權行為之法律關係，請求㈠上訴人應連帶賠償被上訴人之營業損失一百二十萬元，及自起訴狀繕本最後送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審判決上訴人應連帶給付被上訴人一萬四千六百零七元及其遲延利息，被上訴人就其敗訴部分未據上訴，而告確定）㈡上訴人應連續二日在中國時報第一版刊頭下，刊登如原審判決附件所示啟事內容。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠丙○○是在路旁撿到系爭宣傳單二張，是有關羊奶之資料，即隨手撿起並放到資料冊中，待日後整理，並未詳閱，且丙○○為業務推廣時，未曾將系爭宣傳單出示予不特定多數人觀看，係向高榮政推銷羊奶而翻閱資料冊時，高榮政擅自將置於資料冊之系爭宣傳單取走。㈡縱認丙○○涉嫌誹謗，惟系爭宣傳單並非千佳公司所提供，此為丙○○個人行為，與千佳公司無涉，且丙○○涉嫌誹謗行為並非執行職務行為；又千佳公司已盡相當注意，以避免此事件發生，丙○○為爭取業績出此策略，千佳公司縱加以相當注意亦不免發生此損害，況丙○○是在下班後利用自己私人時間至夜市擺攤爭取個人業務積效，千佳公司實無法亦無能力加以注意與預防，是千佳公司不負民法第一百八十八條僱用人之連帶損害賠償責任。㈢丙○○拾獲之系爭宣傳單僅二張，且均置於自己資料冊內，並未散發出去，更未公開展示，若有翻開給客人看，僅有九十二年四月三日當天，看到該文宣之人有限，情節並非重大，並無民法第一百九十五條之適用；又丙○○僅於高雄縣鳳山市○○○路與南福街口附近銷售，接收之人不過該街口附近之有限人潮，原判決竟須連續貳日在中國時報聲明道歉「二天」，亦有失比例原則；再民法第一百八十八條所謂僱用人與受僱人之「連帶損害賠償責任」，並不包含民法第一百九十五條第一項後段之回復名譽在內，千佳公司不負回復被上訴人名譽之責任等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其係負責恆春區農會所生產「恆農羊乳」之高屏地區銷售與管理業務，於在九十二年四月三日晚上，發現負責經銷「永泰羊乳」之千佳公司之業務員即丙○○，在高雄縣鳳山市○○○路與南福街口夜市擺設攤位，將系爭宣傳單夾於資料冊內，該系爭宣傳單係將臺灣新聞報八十六年一月八日星期三之第十四版高屏綜合新聞右下角，關於「千佳羊乳公司」、「大發工業區」之內容，改為「大成羊乳公司」、「彰化工業區」，其標題以大型顯目字體記載：「你知道你現在喝的羊乳，有多少張嘴喝過嗎？」、「大成羊乳公司排放污水，被依違反下水道法開單告發」、「這樣子的瓶子洗過你敢喝嗎？」等語，內容則以小字記載：「環保局人員會同伸港鄉公所，彰濱工業區管理中心人員於昨天上午進行清查工業區內排水溝旁排放口時，發現大成羊乳公司排放污水，該公司人員表示，該污水是洗瓶子的污水，並非製程廢水」等情，丙○○經高雄地方法院以九十二年度簡字第二九五四號判決成立誹謗罪在案。而丙○○自九十二年三月一日起受僱於千佳公司，負責銷售千佳公司所經銷之「永泰羊乳」之事實，為上訴人所不爭執，並經原法院調取丙○○之勞健保資料，有中央健康保險局高屏分局九十三年一月十五日健保高承一字第○九三○○○○六五一號函及所附保險對象投保歷史資料、勞工保險局九十三年一月十五日保承資字第○九三一○○一二四一○號函及所附勞工保險被保險人投保資料表、投保單位基本資料查詢各一份附卷可稽（見本院卷第一○一至一○五頁）。且有卷附「沾有污泥之恆農鮮羊乳罐」照片二張及「恆農鮮羊乳大成食品股份有限公司送貨車」照片一張，並有八十六年一月八日臺灣新聞報第十四版報紙影本一張、系爭宣傳單二張為證（見高雄縣警察局鳳山分局刑案偵查卷第二三至二五頁），自堪信為真實。被上訴人主張上訴人丙○○將系爭宣傳單供不特定人閱覽，丙○○則辯稱係被上訴人之職員高榮政自行取走，且只有當天放置而已等語，千佳公司則辯稱本件純係丙○○下班後個人之行為，與公司無關，且被上訴人並無損害，不得請求賠償，縱丙○○須登報道歉，因被上訴人係依僱用人連帶賠償之法律關係請求，則連帶賠償只限於金錢賠償，千佳公司自不須負連帶回復名譽之登報道歉等語。是本件爭執要點在於：㈠丙○○於九十二年四月三日晚上，在高雄縣鳳山市○○○路與南福街口夜市擺設攤位銷售「永泰羊乳」時，有無利用系爭宣傳單，侵害被上訴人名譽，侵害之期間為何？㈡被上訴人請求上訴人二人連帶賠償營業損失及回復名譽，是否應予准許？茲分述如下：
四、丙○○於九十二年四月三日晚上，在高雄縣鳳山市○○○路與南福街口夜市擺設攤位銷售「永泰羊乳」時，有無利用系爭宣傳單，侵害被上訴人名譽，侵害之期間為何？
㈠、按民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（最高法院九十年度台上第六四六號判例參照）。查系爭宣傳單是將臺灣新聞報八十六年一月八日星期三之第十四版高屏綜合新聞中，有關千佳公司之報導，改寫成大成公司即被上訴人，並增添照片重新印刷製成，參以丙○○於原法院準備程序期日亦到庭陳述：「（問：前開宣傳單是何時取得的？）案發前一天在仁武撿到的，我是○○○鄉○○路撿的，當地都是住家沒有商家，我之所以會去撿，是因為我們公司亦曾被中傷過，所以好奇才撿起來的，我撿起來後二張我都放在我的宣傳手冊內，沒有作任何的處理」等語（見原法院卷第五○頁），則丙○○於拾得系爭宣傳單前，既已知悉千佳公司曾被以相同格式、圖案、內容之宣傳單誹謗過，卻仍拾起放入其推銷「永泰羊乳」之宣傳手冊內，顯有利用系爭宣傳單毀損被上訴人商譽，進而推銷千佳公司所經銷之「永泰羊乳」之意。丙○○雖辯稱：本著業務員搜集資料之性格，隨手撿起並放到宣傳手冊中，待日後整理，並未詳閱云云，惟系爭宣傳單標題係以大型顯目字體記載：「你知道你現在喝的羊乳，有多少張嘴喝過嗎？」、「大成羊乳公司排放污水，被依違反下水道法開單告發」、「這樣子的瓶子洗過你敢喝嗎？」等語，且附有「沾有污泥之恆農鮮羊乳罐」及「恆農鮮羊乳大成食品股份有限公司送貨車」之清晰照片，一望即知內容係抨擊被上訴人所經銷之「恆農羊乳」，是其所辯，委不足採。又丙○○於原審法院準備程序期日到庭陳述：「當天高榮政要向我買羊奶片，我順便就向他推銷我們的羊奶，並翻閱我們的推銷手冊給他看（如庭呈資料所載），介紹羊奶的特質，後就翻到如警卷第二十五頁的宣傳單，該張宣傳單確是有放在我的宣傳手冊內，我的宣傳手冊內頁是透明的薄膜，資料是一頁一頁放進去的，該宣傳單是放在最後一頁」等語（見原法院卷第四九頁），其於原法院刑事簡易庭審理時亦稱：「證人高榮政確實有向我買羊乳片，我也有向他推銷羊奶，但當時我攤位上還有一位女性客人，我在翻閱資料夾裡的資料給這位女性客人看」等語（見原法院九十二年度簡字第二九五四號卷第十九頁），參以丙○○於原法院準備程序期日，經原法院提示偵查卷第九、十頁就其所述「我是在翻資料夾給另一位小姐看時，宣傳單遭高榮政抽走」等語詢問其有何意見時，其未否認該警訊筆錄之記載，僅陳稱：「當時確實有另一位小姐在旁等」等語（見原法院卷第五○、五一頁），顯見丙○○係以翻閱隨身攜帶之宣傳手冊予不特定人觀看為招攬業務之方式，且有翻閱系爭宣傳單給高榮政及其他不特定人觀看，否則高榮政如何得知丙○○持有系爭宣傳單並將之取走？則不論丙○○有無交付系爭宣傳單給高榮政或其他不特定人，此翻閱系爭宣傳單給高榮政或其他不特定人觀看之行為，已足使被上訴人在社會上之評價受到貶損。綜上所陳，丙○○將系爭宣傳單放入宣傳手冊內，顯有利用系爭宣傳單損害被上訴人商譽，進而推銷千佳公司所經銷之「永泰羊乳」之意，且該行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦構成侵害名譽行為，丙○○於九十二年四月三日晚上，在高雄縣鳳山市○○○路與南福街口夜市擺設攤位銷售「永泰羊乳」時，有利用系爭宣傳單，侵害被上訴人名譽等情，應堪認定。
㈡、次查丙○○於原法院準備程序期日陳稱：「九十二年三月一日就職後我們有職務訓練四天，第五天起至外銷售。我銷售的地點都是高雄縣、市，有時至夜市擺攤，有時是沿街拜訪客戶。我們通常是二人或三人一組，我的搭檔是不一定的」等語（見原法院卷第四八頁）。而本件係丙○○於九十二年四月三日當天被查獲，丙○○並未承認有連續為上開行為，被上訴人亦不能提出丙○○除當天外，有連續為上開侵害名譽行為之積極證據，以供本院調查審認，是尚難認定丙○○除九十二年四月三日當日外，尚有其他侵害被上訴人名譽之行為。被上訴人於本院主張侵權期間自九十二年三月二日起至九十二年四月二日止部分，尚無可採。
五、被上訴人請求上訴人二人連帶賠償營業損失及回復名譽，是否應予准許？
㈠、被上訴人另主張其損害數額有不能證明或證明有重大困難，依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，請求法院以職權定出損害賠償數額等語。經查：①被上訴人所提之八十六年九月二十五日中國晚報第三版影本一紙（見原法院卷第三九頁），其上記載：嘉南羊乳之經銷商川資實業公司唆使其業務員，偽稱平和國小學生家長，向彰化縣關懷中心檢舉恆農提供學童標示不實羊乳，並透過報紙予以報導，造成許多學校停止訂購恆農羊乳，經川資實業公司與恆農羊乳以一百三十萬元達成和解等語。然查該案件係透過報紙不實報導，導致許多學校停止訂購，與本件係丙○○於九十二年四月三日在夜市擺攤翻閱系爭宣傳單使不特定人觀看之侵權方式不同，該案件之侵權方式係以報紙報導為之，影響範圍顯然較本件為廣，且該案件停止訂購者是學校團體，與出示系爭宣傳單給個人，並無證據證明有個人因而停止訂購之情事不同，因此，上開報紙無從採為本件營業損失數額之認定依據。②被上訴人所提之退訂瓶數計算紙（見原法院卷第一一三頁），係被上訴人自行製作，且未提出任何證據佐證，並經上訴人否認其實質真正，是依該計算紙，亦無從據以認定被上訴人有何營業損失，而該計算紙上所載係鳳山市及高雄市苓雅、前金、新興、小港、大寮、前鎮區共七地區之退訂瓶數，惟丙○○之侵權行為，僅限於九十二年四月三日當天，已如前所述，是丙○○既於當天被查獲，侵害之範圍，應僅限於當日，是被上訴人所提出之該計算紙，並不能作為被上訴人有損害之證明，被上訴人既無法提出九十二年四月三日當日受有何營業損失，本院斟酌丙○○之侵權行為既僅為九十二年四月三日晚上在夜市向個人為展示系爭宣傳單，而當晚遂即遭警查獲，期間甚短，應尚無個人因受丙○○之影響而停購被上訴人之羊奶或原本欲訂購而因此不訂購之情形，故認被上訴人尚無營業損失，是其請求上訴人連帶給付營業損失，即屬無據，為無理由。
㈡、關於登報以回復名譽部分：①按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅
指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內；又為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院四十二年台上第一二二四號、十九年上第三○二五號判例參照）。查丙○○於原法院準備程序期日陳稱：「九十二年三月一日就職後我們有職務訓練四天，第五天起至外銷售。我銷售的地點都是高雄縣、市，有時至夜市擺攤，有時是沿街拜訪客戶。我們通常是二人或三人一組，我的搭檔是不一定的」等語（見原法院卷第四八頁），則其於九十二年四月三日至夜市擺攤銷售「永泰羊乳」，並翻閱系爭宣傳單給不特定人觀看，以損害被上訴人商譽，進而推銷「永泰羊乳」，提高自己之業績，雖係為自己利益所為，在客觀上亦足認為與其執行職務有關，千佳公司辯稱：銷售羊乳不以誹謗為必要手段，二者間無必要牽連關係，丙○○涉嫌誹謗行為並非執行職務行為云云，顯不足採。千佳公司另辯稱：已盡相當注意，以避免發生此事件，縱加以相當注意亦不免發生此損害云云，惟未舉任何證據以實其說，千佳公司並無民法第一百八十八條第一項但書免責要件之適用餘地。綜上，丙○○於執行職務中不法侵害被上訴人商譽，千佳公司為丙○○之僱用人，千佳公司自應依民法第一百八十八條第一項前段規定負僱用人之連帶損害賠償責任。
②次按民法第一百八十四條第一項前段規定：因故意或過失不法侵害他人權利者，
負損害賠償責任。所謂權利包括一般人格權，所謂損害賠償包括財產上損害與非財產上損害，故一般人格權受侵害時，關於財產上損害得請求回復原狀，其不能請求回復原狀或回復原狀顯有困難者，得請求金錢賠償（民法第二百十三條以下）。關於非財產上損害，亦得請求回復原狀，但僅於有法律特別規定的情形，始得請求相當金錢的賠償。所謂特別規定，主要指民法第一百九十四條，第一百九十五條第一項：不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽權被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分。是民法損害賠償之債，乃以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，而民法第一百九十五條第一項後段之回復名譽處分，係損害賠償方法中之回復原狀，其回復名譽之方法，性質上亦屬損害賠償之回復原狀，至為明確。千佳公司既應依民法第一百八十八條第一項前段規定對被上訴人連帶負損害賠償責任，自應包括民法第一百九十五條第一項後段之回復名譽在內。千佳公司辯稱：民法第一百八十八條所謂僱用人與受僱人之「連帶損害賠償責任」，並不包含民法第一百九十五條第一項後段之回復名譽在內云云，亦不足採。
③再按回復名譽之方法及範圍自應斟酌侵害名譽之手段、名譽受損害之程度，為適
當之處分。查，丙○○於夜市擺攤銷售羊乳，翻閱系爭宣傳單給不特定人觀看，此損害被上訴人商譽行為，已為不特定人所知悉，從而，被上訴人訴請上訴人登報道歉，核屬回復名譽之適當方法。本院斟酌丙○○侵害被上訴人名譽權之手段惡劣，對被上訴人名譽造成損害之程度非輕，及丙○○擺攤地點係在高雄縣鳳山市等情，認以上訴人應連續二日在中國時報高雄縣地方新聞版，刊登版面大小為五Ｘ七公分，內容為如原判決附表所示之道歉啟事為適當，上訴人所稱不適當云云，委無足採。
六、綜上所述，丙○○於夜市擺攤翻閱系爭宣傳單給不特定人觀看，乃侵害被上訴人之名譽權，千佳公司為丙○○之僱用人，自應與之負連帶損害賠償責任。從而，被上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項前段、第一百九十五條第一項後段侵權行為之法律關係，請求上訴人應連續二日在中國時報之高雄縣地方新聞版，刊登版面大小為五Ｘ七公分，內容為如原判決附表所示之道歉啟事一則，為有理由，應予准許。另被上訴人既無營業損失，其請求上訴人連帶給付一萬四千六百零七元之營業損失部分，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部份指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部份，並判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人應為登報之行為，核無違誤，上訴意旨，就此部份，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
民事第二庭~B1審判長法 官 簡色嬌~B2 法 官 陳真真~B3 法 官 沈建興正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日~B法院書記官 林明威附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。