臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上易字第139號上訴人即附帶被上訴人即反訴被告 三維營造工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 張文雪律師
許銘春律師被上訴人即附帶上訴人即反訴原告 甲○○
乙○○兼 上列2人法定代理人 丙○○ 住同上共 同訴訟代理人 鄭淑貞律師
許清連律師複 代理 人 李佳冠律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國93年度4 月27日臺灣高雄地方法院92年度訴字第356 號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，並於本院提起反訴，本院於94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命附帶上訴人「連帶」給付附帶被上訴人本息部分，關於「連帶」部分廢棄。
上列廢棄部分，附帶被上訴人在第一審連帶部分之請求駁回。
上訴人之上訴駁回。
附帶被上訴人其餘之附帶上訴駁回。
反訴原告之反訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：兩造於民國88年11月間訂立工程合約書，約定由伊承攬被上訴人坐落高雄市○○區○○路○○○ 號住宅新建及增建工程（以下簡稱系爭工程），經伊施工後，被上訴人迄未給付伊如下之工程款及營業稅：①依工程合約書第5 條約定，被上訴人應依工程進度給付工程款，伊依約已分別完成新建部分第7 、8 期內、外飾材裝修工程，並已完成第9期所定驗收取得使用執照，被上訴人應給付以上3 期之工程款各為新台幣（下同）20萬元、31萬元、5 萬3647元，合計56萬3647元。②系爭工程報酬，加計5 ％之營業稅額為 8萬5000元，依約應由被上訴人給付上訴人，被上訴人僅給付 4萬6750元，尚餘3 萬8250元未付。③被上訴人就砌磚變更增加數量140 平方公尺，此部分工程款為10萬5000元。④被上訴人就粉光變更增加數量246.61平方公尺，此部分工程款為
6 萬4116元。⑤另被上訴人追加鄰房外牆粉光，費用為5700元。⑥被上訴人應負擔鄰房鑑定費2 萬元。⑦被上訴人應返還伊代墊之水表費621 元。以上總計79萬7334元，經伊請求付款，被上訴人拒不給付，爰依兩造間之承攬契約及民法第
292 條規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人79萬7334元，及其中73萬8463元自91年10月22日起，其中2 萬0621元自92年10月3 日起，及其餘3 萬8250元自93年2 月11日起，均至清償日止，按年息百分5 ％計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、原審判決被上訴人應連帶給付上訴人2 萬6321元（即上開⑤追加鄰房外牆粉光之費用5700元、⑥鄰房鑑定費2 萬元及⑦上訴人代墊水表費621 元），及自92年10月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項請求部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人3 萬8250元（即上開②營業稅額3 萬8250元）。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴人之附帶上訴聲明：㈠原判決關於命附帶上訴人應連帶給付附帶被上訴人2 萬6321元本息部分廢棄。㈡上列廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。附帶被上訴人之答辯聲明：附帶上訴駁回。（原判決關於駁回上訴人就上開①工程款56萬3647元、③砌磚變更增加數量之工程款10萬5000元、④粉光變更增加數量之工程款6 萬4116元等合計73萬2763元之工程款請求部分，原據上訴人聲明不服而一併提起上訴，嗣上訴人於本院審理中已就此部分撤回上訴而告確定在案）。
三、被上訴人則以：兩造間之承攬契約係以上訴人製作之4 紙工程報價單為據，並未另簽立工程合約書。縱認兩造間有簽訂工程合約書，惟上訴人並未完成系爭工程新建部分第7 、8、9 期工程，自無從請求伊給付此部分工程款之營業稅額3萬8250元。又系爭工程經鑑定結果，可知上訴人已溢領工程款，足以抵扣系爭營業稅額3 萬8250元及系爭費用2 萬6321元。況營業稅實務上通常係由廠商自付等語，資為抗辯。
四、上訴人主張其向被上訴人承攬系爭工程，約定依兩造另訂立所謂「公契」即非實際工程契約之工程合約書（即原證一，見原審卷第5 至7 頁）所載合約金額170 萬元所計算之營業稅 8萬5000元，應由上訴人向被上訴人收取，而上訴人施工中，被上訴人已陸續給付上訴人4萬6750元，尚餘3萬8250元（下爭系爭營業稅額）未付等情，為上訴人所不爭（見本院卷㈠第73頁、本院卷㈡第70頁），堪信為真實。又原判決認定應由被上訴人負擔之 2萬6321元，係屬追加鄰房外牆粉光之費用5700元、鄰房鑑定費2萬元及上訴人代墊水表費621元（下合稱系爭費用）等情，被上訴人並無爭執，亦堪信實。上訴人請求被上訴人給付系爭營業稅額及系爭費用，被上訴人則以前開情辭置辯，是本件爭點在於：㈠被上訴人得否以上訴人未完成工程而拒絕給付系爭營業稅額？㈡被上訴人得否以上訴人溢領工程款而主張抵扣系爭營業稅額及系爭費用？
五、關於被上訴人得否以上訴人未完成工程而拒絕給付系爭營業稅額部分：
㈠上訴人主張兩造間就系爭工程訂立工程合約書（即原證五，
見原審卷第67、68頁），經伊施工已完成該工程合約書所載第7 、8 、9 期工程云云，為被上訴人所否認。查系爭工程包含新建、增建兩部分，上訴人主張兩造就新建、增建兩部分另合併簽立一工程合約書，並提出該合約書部分內容為證（即原證五），為被上訴人所否認，辯稱：兩造約定係以工程報價單（見原審卷第25 4頁）為依據，未另立原證五之工程合約書云云。經查上訴人施工中，被上訴人自88年11月24日起至90年7 月3 日止，已陸續依上訴人之請款，分別給付上訴人25萬元、35萬元、17萬元、42萬元、40萬9750元、38萬8500元、38萬8500元，合計237 萬6750元等，其中包括營業稅4 萬6750元等情（見原審卷第255 至269 頁），為兩造所不爭，堪信屬實。而依被上訴人所提出之工程報價單，記載應付之工程款共分8 期，分別為頭期款10萬元，第2 至5期款各45萬元，第6 期款10萬元，第7 期款17萬元，第8期款41萬8186元等情，可知被上訴人已給付之各筆金額與被上訴人提出之工程報價單所載各期應付工程款之數額，無一相符，尚難認兩者有何關連性。反之，依上訴人所提原證五之工程合約書（見原審卷第67、68頁）所載，新建部分第1 、
2 期之工程款分別為25萬元、35萬元，第3 至6 期各為38萬元，第7 期為20萬元，第8 期為31萬元，第9 期為5萬3647元及增建部分第1 期即1 樓地坪完成後之工程款為21萬元等情，足認被上訴人所給付之第1 、2 筆款項，與原證五工程合約書所載新建部分第1 、2 期應付工程款相符；及所給付之第3 、4 筆款項17萬元及42萬元，合計59萬元，亦與該原證五工程合約書增建部分之第1 期款21萬元與新建部分第 3期款38萬元之總合59萬元相符；及所給付之第5 筆款40萬9750元（000000+29750=409750） ，與原證五工程合約書第
4 期款38萬元，加計依上訴人所簽發為被上訴人所不爭之發票金額共59萬5000元（包括8 萬5000元、17萬元及17萬元）按5 ％計算之營業稅額2 萬9750元（000000×5%=29750）相符；及所給付之第6 筆款38萬8500元（000000+8500=388500），與原證五工程合約書第5 至6 期款各38萬元，加計依上訴人所簽發為被上訴人所不爭之發票金額17萬元按5 ％計算之營業稅額8500元（00000 0 ×5%=8500） 相符，參以被上訴人自承上訴人有完成上述增建工程第1 期工程即一樓地坪完成等情觀之，足認被上訴人係依原證五工程合約書給付新建部分第1 期至第6 期工程款及增建部分之第1 期工程款甚明。是以上訴人主張兩造就新建、增建合併另簽有原證五之工程合約書等語，堪予採信。從而，兩造就系爭工程之權利及義務，自應依原證五工程合約書所約定之內容定之。
㈡又依原證五工程合約書第5條約定：「付款辦法：．．一次
施工（指新建部分）．．⒎內飾材裝修完成後付工程款合計新台幣貳拾萬元正。⒏外飾材裝修完成後付工程款新台幣參拾壹萬元正。⒐完成驗收取得使用執照後付工程款合計新台幣伍萬參仟陸佰肆拾柒元正。」上訴人主張其已完成新建部分第7、8、9期工程，固提出竣工圖2件為證，並稱被上訴人業已據之申領、取得使用執照等語。被上訴人固不爭執上開圖說為真，亦不否認已取得使用執照，惟否認上開 3期工程已施作完成。而依建築法第70條第 1項規定，建築工程完工後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，其主要構造、室內隔間牆及建築物主要設備等，與設計圖相符者，發給使用執照，有高雄市政府工務局92年5月2日高市工務建字第0920010967號函可按（見原審卷第51頁）。又證人即監造系爭工程之建築師事務所人員孔達隆亦到庭結證稱：上開竣工圖係為申請使用執照而繪製，惟只要結構體完成、外觀打底，內部隔間牆完成，即可申請使用執照，伊等製作竣工圖並不代表外場磁磚（即外飾材之一部）已經完成等語（見原審卷第46頁）。是以竣工圖繪製完成或被上訴人已取得使用執照之事實，至多說明系爭工程關於主要構造、室內隔間牆等部分業已完工，不足證明第7、8期之內、外飾材亦已施作完畢，或經驗收合格。
㈢又證人孔達隆另證述：「（系爭工程外飾材、內飾材之裝修
是否完成？）外觀部分只有作到正面三樓、二樓部分，一樓未作，內部有些隔間牆已打底，尚未粉光，地坪未作，另廁所隔間牆也還沒有作」等語（見原審卷第46、47頁）；及證人即上訴人派駐系爭工程之工地主任黃逢時亦陳稱：室內隔間牆未作粉光，室外磁磚僅貼二、三樓等情（見原審卷第10
0 頁）。復參以兩造就新建部分之內、外飾材裝修部分約定需施作至如何程度及數量始謂已完成，各執一詞（見本院卷㈡第3 至4 頁、第12至13頁、32至35頁、39至40頁），上訴人未能舉證證明其施作內、外飾材裝修部分已達兩造所約定之程度及數量，難認系爭工程新建部分之第7 、8 期內、外飾材裝修部分已施作完成。
㈣至證人黃逢時雖另證稱：室內隔間牆係因將來施作增建部分
時需全部拆除，故未作粉光，室外一樓牆面未貼磁磚係因將來要作花崗石；又室內牆、地板、樓梯原未粉光，經被上訴人要求後，也有補作等語。惟縱令證人黃逢時所稱已補作室內牆、地板粉光等情非虛，然建築工程內、外飾材之施作不僅止於牆面粉光，且系爭工程新建部分僅見結構體、內部隔間完成，無論內、外部多未經修飾，上訴人又舉證證明其施作內、外飾材部分已達兩造所約定之程度及數量，已如前述，自尚難以證人黃逢時上開證詞，即認系爭工程新建部分之第7、8期內、外飾材裝修部分已施作完成。
㈤綜上，上訴人既未舉證證明其已完成系爭工程新建部分之第
7、8、9 期工程，被上訴人以上訴人未完成工程而拒絕給付營業稅額3萬8250元，自屬可採。
六、關於被上訴人得否以上訴人溢領工程款而主張抵扣系爭費用部分：
被上訴人雖辯稱系爭工程經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定結果，可知上訴人溢領工程款，伊得主張抵扣系爭費用云云，惟為上訴人所否認。經查兩造於本院審理中同意終止系爭工程新建部分之承攬契約，並為究明被上訴人是否應再給付上訴人工程款，而同意就系爭工程施作項目逐一協商施作數量及單價，以結算工程款，除其中部分項目即放樣、挖方、回填土、棄方、2000 psi預拌混泥土、W4鋁窗、氣密防爆窗、高籠式落水罩、化糞池、排水溝、原有牆拆除、鷹架、陰井及排水溝蓋、二丁掛損失12% 、環氧樹脂等施工數量、管理費及合理利潤、勞工安全衛生保險費、雜項費用等18項之施工數量業經兩造協商不爭執，其餘12項工程類別經兩造同意囑託高雄市土木技師公會鑑定實際施工數量，其中熱水管包保溫棉、石頭漆噴塗、內外牆及天花防水粉刷、玻璃磚、水電工程、琉璃瓦、外牆塗潑水劑、砌1\2 Ｂ磚等8 項，及3000psi 預拌混泥土、模板、鋼筋、外牆全貼磁磚等4 項，先後經鑑定結果，除砌1\2 Ｂ磚項目較上訴人主張之施工數量為多外，其餘均較上訴人主張之施工數量為少（見外放鑑定報告），被上訴人固本此鑑定數量按兩造於本院所協商之單價計算，主張兩造原經協商確認無爭執之上開18項工程類別之工程款為42萬7768元；及上開熱水管包保溫棉等8 項工程類別之工程款為36萬4972元；及上開3000psi 預拌混泥土等4 項工程類別之工程款為129 萬4205元，而該129 萬4205元於扣除因一樓地坪配筋僅作單層單向之1 萬2792元後為
128 萬1413元，謂其已支付之工程款237 萬6750元，扣除上開3 項工程款及系爭費用2 萬6321後，其猶溢支工程款27萬6276元云云。惟被上訴人所支付之237 萬6750元，係依兩造訂立之原證五工程合約書所約定之付款辦法，履行給付新建部分第1 期至第6 期工程款及增建部分之第1 期工程款，及營業稅額4 萬6750元等情，已如前述。而縱認依兩造於本院協商不爭執之工程數量及囑託鑑定之實際施工數量，按兩造協商不爭執之單價計算所得之工程款較被上訴人已支付之工程款為少，然此並非兩造訂立原證五工程合約書所約定之付款內容，且上訴人亦未陳明依兩造所不爭之施工數量及鑑定數量按兩造所協商之單價計算，如少於被上訴人已付之工程款時，其同意退還被上訴人工程款，被上訴人辯稱兩造於本院有達成按協商及鑑定之施工數量計算工程款，如少於伊所支付之工程款時，上訴人應予返還之協議云云，尚非可採。況台灣省土木技師工會關於「內外牆、天花防水粉刷」部分之鑑定數量並未包括系爭工程已施作而將來增建時須拆除之部分，亦有高雄市土木技師公會函附卷可稽（見本卷㈡第14
4 頁），是上開鑑定報告既未就系爭工程全部已施工部分為鑑定，遑論由結算工程款，則被上訴人辯稱上訴人向其溢領工程款27萬6276元云云，自非可採。故被上訴人自不得以上訴人溢領工程款而主張抵扣系爭費用。
七、綜上所述，被上訴人既不得以上訴人溢領工程款而主張抵扣系爭費用2 萬6321元，從而上訴人依承攬契約，請求被上訴人應給付上訴人2 萬6321元，及自92年10月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許。又上訴人請求系爭營業稅額3 萬8250元部分，被上訴人既得以上訴人未完成工程為由而拒絕給付，則上訴人依承攬契約，請求被上訴人應連帶給付3 萬8250元及法定遲延利息，即非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並無違誤。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，亦無不合。上訴意旨及附帶上訴意旨各指摘原判上開不利於己部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。另按連帶債務，須明示或法律明文規定方可成立，此觀民法第272 條規定自明。本件兩造間就系爭工程契約關於系爭費用之給付並未明定由被上訴人連帶負擔，且系爭費用之給付亦非不可分之債，上訴人依民法第292 條規定請求被上訴人連帶給付系爭費用，其中「連帶」部分之請求，為無理由，原審判決命被上訴人「連帶」給付，即有未合，附帶上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此「連帶」部分予以廢棄。至兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人三維營造工程有限公司之上訴為無理由，被上訴人甲○○、乙○○、丙○○之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
壹、反訴部分：
一、反訴原告主張其就系爭工程溢付工程款29萬8776元，依不當得利法則，請求反訴被告如數返還，並自90年7 月3 日翌日起至清償日止，加計法定遲延利息，雖未經反訴被告之同意，但符合民事訴訟法第446 條第2 項第2 款之規定，應予准許。
二、反訴原告主張：伊就系爭工程已給付反訴被告工程款237 萬6750元，兩造經協商確認施工數量無爭執之如前述18項工程類別之工程款為42萬7768元；及施工數量有爭執之熱水管包保溫棉等8 項工程類別及另3000 psi預拌混泥土等4 項工程類別，先後業經高雄市土木技師公會鑑定實際施工數量，依此鑑定之數量計算之工程款分別為36萬4972元及129 萬4205元，該129 萬4205元於扣除因一樓地坪配筋僅作單層單向之
1 萬2792元後為128 萬1413元。是伊已支付之工程款237 萬6750元，扣除上開3 項工程款及系爭費用2 萬6321元後，伊已溢支工程款27萬6276元，加上四扇氣密防爆紗窗款4000元，未施作之二扇鋁窗5500元及罰款與鑑界費1 萬3000元，合計溢付29萬8776元，爰依不當得利法則，請求上訴人如數給付，並加計自90年7 月3 日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、反訴被告則以：依高雄市土木技師公會鑑定報告並未就伊全部已施工部分為鑑定，且已鑑定部分短計數量，反訴原告執此鑑定報告主張溢付工程款，不足為採。又兩造並未達成依鑑定之施工數量及兩造協商所不爭之施工數量計算工程款，如少於被上訴人已付之工程款，伊應退還被上訴人工程款之合意，反訴原告主張溢支工程款29萬8776元，並無理由等語，資為抗辯。並聲明駁回反訴原告之反訴。
四、經查反訴原告主張反訴被告向其溢領工程款27萬6276元云云，並非可採，已如前述，是反訴原告主張其得依不當得利法則，請求反訴被告如數返還，洵非可採。反訴原告另主張四扇氣密防爆紗窗款4000元，未施作之二扇鋁窗5500元及罰款與鑑界費1 萬3000元，係屬伊溢付之工程款云云，為反訴被告所否認，反訴原告未舉證以實其說，自非可採，反訴原告主張其得依不當得利法則，請求反訴被告如數返還，即屬無據。從而，反訴原告請求反訴被告給付反訴原告29萬8776元，及自90年7 月3 日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 4 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 4 日
書 記 官 陳金卿