臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上易字第162號上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 黃順天律師複 代理人 何曜男律師上 訴 人 右昇工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 史乃文律師複 代理人 張競文律師訴訟代理人 甲○○
乙○○
1被 上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞
務中心法定代理人 丁○○訴訟代理人 湯詠瑜律師訴訟代理人 黃馨慧律師複 代理人 陳秋華律師複 代理人 羅凱正律師複 代理人 吳世宗律師上列當事人間請求給付水電墊款事件，上訴人對於中華民國93年
4 月30日臺灣高雄地方法院90年度訴字第3587號第一審判決提起上訴，本院於95年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人德寶營造股份有限公司後開第二項請求部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人右昇工程有限公司應再給付上訴人德寶營造股份有限公司新台幣伍拾柒萬肆仟陸佰柒拾陸元，及自民國九十二年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人德寶營造股份有限公司其餘上訴及上訴人右昇工程有限公司上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人右昇工程有限公司負擔九分之五，餘由上訴人德寶營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人德寶營造股份有限公司（下稱上訴人德寶公司）之法定代理人原為林文隆，嗣已變更為戊○○，此有公司及分公司基本資料查詢1 紙附卷可稽（見本院卷第91頁），茲戊○○聲明承受，核無不合，應予准許，合先敍明。
二、上訴人德寶公司起訴主張：其與被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱高勞中心）分別承攬桃園縣政府「陸光三村合建國宅工程第一期工程」之建築工程（下稱系爭建築工程、水電工程（下稱系爭水電工程），嗣被上訴人高勞中心又將系爭水電工程交由被上訴人即上訴人右昇工程有限公司（下稱上訴人右昇公司）進行現場實際施作。因上訴人德寶公司與被上訴人高勞中心為平行廠商，施工場所相同，而該施工場所僅上訴人德寶公司申設臨時水電，故被上訴人高勞中心、上訴人右昇公司使用工地辦公處所及施作系爭水電工程需要用水、用電時，均使用上訴人德寶公司申設之臨時水電，兩造並約定以上訴人德寶公司及被上訴人高勞中心承攬系爭建築、水電工程之承攬金額為基準，按比例分攤上開臨時水電費。又即使兩造並未約定分攤臨時水電費，因平行廠商依各自承攬金額分攤臨時水電費乃工程上習慣，被上訴人高勞中心及上訴人右昇公司亦應依工程慣例分攤水電費。另若認工程上並無如此分攤水電費之習慣，因被上訴人高勞中心及上訴人右昇公司使用上訴人德寶公司申設之臨時水電卻未繳納水電費，屬無法律上原因受有利益，致上訴人德寶公司因而受有需繳納比本身使用額度更多之臨時水電費之損害，被上訴人高勞中心及上訴人右昇公司自應將所受不當得利之數額返還上訴人德寶公司。又被上訴人高勞中心與上訴人右昇公司訂立之契約係委任契約，縱認上訴人右昇公司使用上訴人德寶公司申設之臨時水電，不等同於被上訴人高勞中心使用上訴人德寶公司申設之臨時水電，則上訴人右昇公司受委託處理被上訴人高勞中心事務而使用上訴人德寶公司申設之臨時水電，構成不當得利，上訴人右昇公司自得依民法第546 條規定，請求被上訴人高勞中心代其清償，上訴人右昇公司怠於請求被上訴人高勞中心代其清償，上訴人德寶公司亦得依民法第242 條規定代位請求被上訴人高勞中心代其清償。本件應返還不當得利之數額，以上訴人德寶公司及被上訴人高勞中心分別承攬系爭建築、水電工程之承攬金額比例計算被上訴人高勞中心及上訴人右昇公司所應返還之利益，最符合公平原則。而上訴人德寶公司自87年2 月起至90年8 月（均為列帳月份）止所付之水費為463 萬1,768 元，自86年9 月10日起至90年10月26日止所付之電費為120 萬9,280 元，合計584 萬1,048 元，被上訴人高勞中心及上訴人右昇公司應分攤95萬4,330 元。爰依兩造之約定、工程習慣、不當得利及代位請求權等法律關係提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人高勞中心及上訴人右昇公司應給付上訴人德寶公司95萬4,330 元及被上訴人高勞中心自起訴狀繕本送達翌日起，上訴人右昇公司自92年4 月9 日準備書狀（即追加被告狀）繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人高勞中心則以：其以系爭水電工程除採購材料部分外，其餘工程（包括工程現場實際施作部分），均已轉包給上訴人右昇公司承攬施作。其並未實際在工地現場施工，自無因工程需要使用上訴人德寶公司所申設臨時水電之情形。又其向桃園縣政府承攬系爭水電工程後，既將該工程轉交由上訴人右昇公司承攬，則被上訴人高勞中心與上訴人右昇公司間即為定作人與承攬人之關係，而非屬委任關係，上訴人德寶公司以被上訴人高勞中心與上訴人右昇公司間具有委任關係，主張依民法第546 條規定，代位右昇公司請求被上訴人高勞中心代為清償，已屬無據。況上訴人德寶公司亦未舉證證明兩造間曾約定各依承攬金額比例分攤臨時水電費或工程上有此習慣，且被上訴人高勞中心於工程現場辦公所需之臨時工務所及使用之臨時水電則是由承攬人即上訴人右昇公司所提供，因之，上訴人德寶公司自不得向被上訴人高勞中心請求給付臨時水電費等語，資為抗辯。
另上訴人右昇公司則以：兩造並未約定依承攬金額比例分攤水電費，而此種分攤方式亦非工程上習慣，且上訴人德寶公司申設臨時水電僅係將水電源頭引進至系爭工程第1 棟地下室，上訴人右昇公司則逐棟逐層架設水電管線並負責維修，依兩造之約定及工程上習慣，臨時水電費用應全數由上訴人德寶公司負擔。又上訴人德寶公司因承作主體建築工程採系統模施工法，造成上訴人右昇公司水電工程施作困難，且施工費用增加，經兩造協商後，上訴人德寶公司已同意放棄臨時水電費求償權，況上訴人右昇公司使用水電之利益，乃依照其與被上訴人高勞中心間之工程合約施工說明書內「本工作（程）施作所需水、電由業主（即桃園縣政府）指定水電源開關接用，所需之開關、電源線、水管均由乙方（即上訴人右昇公司）自理，並需依水、電承裝規定接用」之約定（見原審卷第300 頁、第301 頁）而來，上訴人右昇公司受利益實有法律上之原因，並無不當得利之情形。另上訴人右昇公司、被上訴人高勞中心間係簽訂委任契約，上訴人右昇公司僅為被上訴人高勞中心之使用人，上訴人德寶公司並無直接向上訴人右昇公司請求給付臨時水電費用之權利。況上訴人右昇公司於86年9 月10日尚未進場施作，不可能使用上訴人德寶公司申設之臨時水電，且系爭水電工程已於90年2 月27日完工，上訴人德寶公司並未舉證證明完工後，上訴人右昇公司仍有使用臨時水電之行為。又倘認上訴人右昇公司因使用上訴人德寶公司申設之臨時水電而獲有利益，上訴人德寶公司亦因上訴人右昇公司實際支出臨時水電管路之架設及維護費用而獲有利益。上訴人右昇公司亦得主張以所支出之架設臨時水電管路設備及維護費用150 萬6,600 元，主張抵銷，且經抵銷後，被上訴人德寶公司自無請求上訴人右昇公司返還水電費墊款之權利可言等語，資為抗辯。
四、本件原審對於上訴人德寶公司之請求，判決：㈠上訴人右昇公司應給付上訴人德寶公司1 萬812 元及自92年4 月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人德寶公司其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人右昇公司負擔百分之一，餘由上訴人德寶公司負擔。並就前揭上訴人德寶公司勝訴部分，依職權宣告假執行，且依上訴人右昇公司之聲請，酌定相當擔保金額，併予宣告免為假執行，又就上訴人德寶公司敗訴部分，駁回其假執行之聲請。上訴人德寶公司及右昇公司聲明不服。上訴人德寶公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人德寶公司後開第㈡項請求部分廢棄。㈡上訴人右昇公司及被上訴人高勞中心應再給付上訴人德寶公司82萬5,600 元及被上訴人高勞中心自起訴狀繕本，上訴人右昇公司自追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由上訴人右昇公司及被上訴人高勞中心負擔。並對於上訴人右昇公司上訴部分，答辯聲明：㈠上訴人右昇公司上訴駁回㈡上訴訴訟費用由上訴人右昇公司負擔。上訴人右昇公司上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人右昇公司給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人德寶公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人德寶公司負擔。並對於上訴人德寶公司上訴部分答辯聲明：㈠上訴人德寶公司上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人德寶公司負擔。被上訴人高勞中心答辯聲明：㈠上訴人德寶公司上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人德寶公司負擔。（上訴人德寶公司於本院審理中，減縮其法律關係為依民法第179 條、第181 條但書不當得利及民法第242 條代位權請求。又上訴人德寶公司就其請求逾83萬6,412 元本息之部分，經原審判決駁回後，並未上訴，已告確定，併此敍明）。
五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭建築工程、系爭水電工程合約書、總分類帳影本、工程標單、台灣省自來水公司第二區管理處龜山服務所函、台灣電力股份有限公司桃園區服務處函各1 份在卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人德寶公司與被上訴人高勞中心分別承攬桃園縣政府之
系爭建築工程（契約總價為5 億7,860 萬元），系爭水電工程（契約總價為9,670 萬元），被上訴人高勞中心又將系爭水電工程交由上訴人右昇公司進行現場實際施作。
㈡上揭系爭建築工程及系爭水電工程工地，僅上訴人德寶公司
申設臨時水電。被上訴人高勞中心及上訴人右昇公司於工地之辦公處所、施作系爭水電工程所需之水電，均使用上訴人德寶公司申設之臨時水電。上訴人德寶公司於上開工地所申設之臨時水電，自86年9 月10日至90年10月26日止，共支付電費463 萬1,768 元；自87年2 月至90年8 月止，共支付水費120萬9,280元，合計共支付水電費584萬1,048元。
六、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人高勞中心與上訴人右昇公司間之法律關係為何？㈡上訴人得否向被上訴人高勞中心或上訴人右昇公司請求返還不當得利之水電費墊款？如得請求，其金額為何？
七、被上訴人高勞中心與上訴人右昇公司間之法律關係為何？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第490 條第1 項、第528 條分別定有明文。是以承攬屬於供給勞務之契約，並以發生結果（工作之完成）為目的；而委任則為委任人委託受任人處理事務之契約，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。經查本件被上訴人高勞中心向桃園縣政府承攬系爭水電工程後，除採購設備部分外，已將全部配管、配線及零料之工程（即現場實際施工部分），交由上訴人右昇公司施作，被上訴人高勞中心與上訴人右昇公司並先後簽訂工程合約書4 份（名稱分別為工程委託書、工程委託契約書、工程合約書及委託合約書，工程範圍即系爭水電工程中，除設備採購外之全部配管、配線及零料工程）之事實，有工程合約書4 份附卷可憑；而上開工程合約書之名稱雖有部分記載為「委託（合約）書」，然由全部契約內容觀之，上開4 份工程合約均係約定由上訴人右昇公司提供勞務，負責完成一定之工作（即完成系爭水電工程現場實際施工之工作），俟工作完成後，由被上訴人高勞中心依照雙方約定之方式（總價承包或實作實算）給付上訴人右昇公司一定之報酬。揆諸前揭說明，不論被上訴人高勞中心與上訴人右昇公司間工程合約之書面契約所定名稱為何，該契約性質顯為承攬契約實無疑義。是被上訴人高勞中心與上訴人右昇公司間就系爭水電工程部分即互為定作人與承攬人之關係，即其兩者就系爭水電工程係成立承攬契約關係，而非委任關係。故被上訴人抗稱上訴人右昇公司並非被上訴人高勞中心之履行輔助人，即屬有據，堪可採信。
八、上訴得否向被上訴人高勞中心或上訴人右昇公司請求返還不當得利之水電費墊款？如得請求，其金額為何？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。然不當得利返還請求權之發生，除返還義務人需無法律上原因而受利益，且請求權人受有損害外，尚須請求權人受有損害與返還義務人受有利益間有直接因果關係（最高法院82年度台上字第1731號判決意旨參照）。
㈡經查被上訴人高勞中心曾於系爭水電工程現場派駐1 名工地
主任，並將辦公處所設於上訴人右昇公司使用之工務所內，被上訴人高勞中心亦曾將其材料堆放於工程現場之臨時工寮中，而被上訴人高勞中心使用上開工務所、臨時工寮時，確有使用上訴人德寶公司申設之臨時水電等事實，固為被上訴人高勞中心所自承，惟被上訴人高勞中心受有使用上揭臨時工寮、工務所所需臨時水電之利益，係基於上訴人右昇公司之提供等情，已據上訴人右昇公司陳明屬實（見本院卷第98頁），是以上訴人德寶公司所受此部分額外支付臨時水電費用之損害，乃係由於上訴人右昇公司之使用臨時水電所致，而與被上訴人高勞中心所受前揭臨時水電之利益無直接因果關係，揆諸前開說明，上訴人德寶公司依不當得利之法律關係，請求被上訴人高勞中心返還使用臨時水電之利益，即屬無據，不應准許。
㈢次查被上訴人高勞中心向桃園縣政府承攬系爭水電工程後，
將系爭水電工程（除設備採購部分外）轉交上訴人右昇公司承攬，則被上訴人高勞中心與上訴人右昇公司間乃定作人與承攬人之關係，其二者所訂之契約性質為承攬關係而非委任關係，且上訴人右昇公司並非被上訴人高勞中心之履行輔助人等情，已如前述，從而上訴人德寶公司主張因上訴人右昇公司為被上訴人高勞中心之履行輔助人或受任人，故上訴人右昇公司受有不當得利，等同於被上訴人高勞中心受有不當得利；或上訴人德寶公司得依民法第242 條規定，以債權人之身分，代位上訴人右昇公司行使民法第546 條第2 項前段（即受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償）之權利，請求被上訴人高勞中心給付上訴人右昇公司所使用臨時水電部分之水電費云云，亦不足採。
㈣又上訴人右昇公司係系爭水電工程實務施作者，於施工時，
係使用上訴人德寶公司申設之臨時水電，但未支付水電費用，致上訴人右昇公司除支出自己所用臨時水電之水電費外，尚須額外支付上訴人右昇公司使用部分之臨時水電費用等情，已如前述，上訴人右昇公司雖辯稱其係依據其與被上訴人高勞中心所訂工程合約施工說明書所載：「本工作（程）施作所需水、電由業主（即桃園縣政府）指定水、電源開關接用，所需之開關、電源線、水管均由乙方（即右昇公司）自理，並需依水電承裝規定使用」之約定，使用上訴人德寶公司之臨時水電，故右昇公司既係使用業主指定之臨時水電，其受有利益即有法律上之原因云云，惟查上開施工說明書僅約定上訴人右昇公司施作工程所需水電應由業主指定水、電源開關接用，並未約定上訴人右昇公司無需負擔所使用水電之水電費。是以上訴人右昇公司據上開施工說明書之約定，辯稱其係有法律上原因受有使用臨時水電之利益云云，應不足採信。
㈤上訴人右昇公司雖另辯稱依據工程上習慣，平行廠商（建築
、水電包商）共用同一臨時水電時，應由水電包商負責架設及維護供水、供電之管線設備，並由建築包商負責繳納水電費用。而上訴人右昇公司使用本件上訴人德寶公司申設之臨時水電時，亦曾與上訴人德寶公司為相同之約定，且已依約架設並維護供水、供電之管線設備，故無需再與上訴人德寶公司分攤臨時水電費用等語，然此已為上訴人德寶公司所否認。查證人即受系爭水電工程監造建築師廖欽大所託協助處理現場問題之人龍應騰固於原審到庭證述：「（是否知悉兩造在本件事件之水電費用問題？）就我印象所及（但是我沒有參加任何正式協商會議，只是印象中好像有這件事而已，不是很確定，應該是跟廖欽大的人員閒聊時他們提到的），施工硬體由水電包商負責，之後的水電費由營建包商繳交。」（見原審卷㈡第49頁），然證人龍應騰既陳稱其未參加任何正式協商會議，只是閒聊時好像有此事。則證人龍應騰顯未親自親聞上訴人德寶公司與右昇公司間曾達成「由右昇公司負責架設及維護管線設備，德寶公司負責繳納水電費用」之協議，是證人龍應騰之證言尚不足據為上訴人右昇公司有利之認定。又依原審卷附行政院公共工程委員會92年10月29日工程企字第09200441290 號函、高雄縣建築師公會92年11月3日 台建師高縣字第056 號函及高雄市建築師公會92年10月30 日 高建師鑑字第0343號函（見原審卷㈡第189 頁、第
191 頁、192 頁）等內容亦可知，若同一工程之建築、水電工程包商共用同一臨時水電，應由雙方協議如何分攤或由一方負擔水電費用。在工程界尚無「水電包商負責架設及維護供水、供電管線設備，建築包商負責繳交水電費用」之習慣。此外，上訴人右昇公司又未能舉證證明其與上訴人德寶公司有達成上揭之協議或工程上確有此習慣，故上訴人右昇公司上開所辯，尚不足採。
㈥上訴人右昇公司又抗辯上訴人德寶公司因承作主體建築工程
採系統模施工法，造成上訴人右昇公司進行系爭水電工程時施作困難且施工費用增加，經協商後，上訴人德寶公司已同意放棄對上訴人右昇公司臨時水電費之求償權云云，然此為上訴人德寶公司所否認，上訴人右昇公司所為上開主張迄未能舉證以實其說，從而其空言辯稱上訴人德寶公司已同意放棄本件臨時水電費之求償權云云，亦不足採。
㈦至於上訴人右昇公司於本院雖另抗辯稱，上訴人右昇公司使
用上訴人德寶公司申設之臨時水電縱認獲有利益，惟上訴人德寶公司亦因上訴人右昇公司實際支出臨時水電管路之架設及維護費用而獲有利益，上訴人右昇公司亦得主張以所支出之架設臨時水電管路設備及維護費用為本件之抵銷云云，惟依上訴人右昇公司與被上訴人高勞中心間之工程合約施工說明書約定，「本工作（程）施作所需水、電由業主指定水電源開關接用，所需之開關、電源線、水管均由乙方（即上訴人右昇公司）自理，並需依水、電承裝規定接用」等語，則上訴人右昇公司本應自行負擔接用臨時水電所需架設、維護管路設備之費用。而上訴人右昇公司於原審就其所支出架設臨時水電管路設備及維護費用已陳明不願為抵銷之主張（見原審卷㈡第275 頁），乃上訴人右昇公司於本院竟提出其得以所支出之架設臨時水電管路設備及維護之費用與其使用上訴人德寶公司申設臨時水電所獲利益抵銷等新攻擊、防禦方法，且未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形，則上訴人右昇公司於第二審提出前揭新攻擊、防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項前段規定，應不予准許。㈧綜上，上訴人德寶公司不得請求被上訴人，或代位上訴人右
昇公司請求被上訴人高勞中心返還使用臨時水電所獲利益，惟上訴人右昇公司因無法律上原因，受有使用臨時水電之利益，致上訴人德寶公司受有支出非自己使用之額外臨時水電費之損害，則上訴人德寶公司依民法第179 條規定、第181條但書規定，請求上訴人右昇公司返還其所受之利益即屬有據，應予准許。
㈨按上訴人德寶公司得請求上訴人右昇公司返還之不當得利，
自係以上訴人右昇公司因施作系爭水電工程而使用臨時水電部分為限，是上訴人右昇公司所受使用臨時水電之利益自與系爭水電工程之承攬金額若干有關。而「如以包商承攬金額比例分攤臨時水電費用，一般工程上之臨時水電使用量及承攬金額比例而言，建築工程包商遠較水電工程包商為多。」「一般而言，建築工程施工臨時水電使用度數，遠較水電工程施工時為多。」等情，已經高雄縣建築師公會92年11月3日台建師高縣字第056 號函、台灣省土木技師公會92年10月
24 日 （92）省土技字第4089號函覆原審屬實（見原審卷㈡第191 頁、第180 頁），並為上訴人德寶公司及右昇公司所不爭執。又上訴人德寶公司所承攬系爭建築工程契約總價為
5 億7,860 萬元，被上訴人高勞中心所承攬並交由上訴人右昇公司施作之系爭水電工程契約總價為9,670 萬元。上訴人德寶公司於上開工地所申設之臨時水電，自86年9 月10日至
90 年10 月26日止，共支付電費463 萬1,768 元；自87年2月至90年8 月止，共支付水費120 萬9,280 元，合計共支付水電費584 萬1,048 元。已如前述，雖系爭水電工程之開工日（即承包商進場施作日）為86年8 月1 日，完工日為90年
2 月27日，並於90年11月7 日完成驗收，此有桃園縣政府91年10 月18 日府城企字第0910223318號函在卷足憑（見原審卷㈠第217 頁），然證人即系爭水電工程現場監造人員蘇恆弘於原審證述：「（本件是90年2 月27日完工，90年11月7日驗收，在完工後到驗收期間，被上訴人高勞中心或上訴人右昇公司有無再到現場施作？）仍然有在現場施作一些零星的項目，就是驗收時發現一些待改善的地方就會施作改善，還是會用到臨時水電」等語（見原審卷㈠第237 頁），足認上訴人右昇公司於完工後，驗收前，仍有使用系爭臨時水電之情形。是上訴人德寶公司請求上訴人右昇公司返還自87年
2 月至90年8 月止（均為列帳月份，計費期間約自86年12月間起至90年6 月間止），代墊之臨時水費及自86年9 月10日起至90年10月26日止代墊之電費即為有據。至於受託為本件臨時水電費分攤額鑑定之台灣省土木技師公會所為94年11月
8 日（94 ） 省土技字第5897號鑑定報告因逕依上訴人德寶公司、右昇公司承攬系爭建築工程、系爭水電工程之承攬金額（即契約總價）比例分攤臨時水電費用，而未斟酌系爭建築工程施工臨時水電使用度數遠較系爭水電工程施工時為多之差異性，鑑定結果認上訴人德寶公司應負擔之臨時水電費為500 萬4,636 元，（計算式為：水電費總數5,841,048 元系爭建築工程契約總價578,600,000 元/ 系爭建築、水電工程契約總價共675,300,000 元＝5,004,636 元），認上訴人右昇公司應負擔之臨時水電費為83萬6,412 元（計算式為：水電費總數5,841,048 元系爭水電工程契約總價96,700,000 元/系爭建築、水電工程契約總價共675,300,000 元＝836,412 元），自有未妥，應不足採取。本院爰審酌系爭水電工程施工臨時水電使用度數遠較系爭建築工程施工時為少等差異情狀，認上訴人德寶公司得請求上訴人右昇公司返還之所受使用臨時水電之利益為上訴人右昇公司依承攬金額比例分攤計算臨時水電費用之百分之七十為當，即上訴人德寶公司得請求上訴人右昇公司返還使用臨時水電所受之利益為58萬5,488 元（計算式為：水電費總數5,841,048 元系爭水電工程契約總價96,700,000元/ 系爭建築、水電工程契約總價共675,300,000 元70 / 100＝585,488 元）。上訴人德寶公司逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
九、綜上所述，上訴人德寶公司依不當得利之法律關係請求上訴人右昇公司給付58萬5,488 元及自追加右昇公司為被告之書狀繕本送達上訴人右昇公司之翌日（即92年4 月10日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息為有理由，應予准許，乃原審僅就其中1 萬812 元及其法定遲延利息部分，為上訴人德寶公司勝訴之判決尚有未洽，是上訴人德寶公司上訴意旨指摘原判決關於駁回上訴人德寶公司請求上訴人右昇公司應再給付57萬4,676 元（即58萬5,488 元－1 萬
812 元＝57萬4,676 元）及自92年4 月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決關於駁回上訴人德寶公司此請求部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄，並改判如主文第2 項之所示。又上訴人德寶公司請求上訴人右昇公司給付超過58萬5,488 元部分（確定部分除外），為無理由，不應准許；上訴人德寶公司請求被上訴人高勞中心給付臨時水電費部分，亦無理由，不應准許，是原判決關於此部分為德寶公司敗訴之判決，並無不當。又上訴人德寶公司前揭勝訴部分，未逾150 萬元，不得上訴最高法院，亦無宣告假執行之必要，原審就此部分假執行之聲請，亦併予駁回，其結果並無不同，應予維持，上訴人右昇公司、德寶公司上訴意旨，分別就其受不利判決部分，指摘原判決此部分（除確定部分外）不當，求予廢棄改判，均非有理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴人右昇公司之上訴為無理由，上訴人德寶公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 楊富強法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
書 記 官 黎 珍
AFQ