臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上易字第二一三號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林樹根律師訴訟代理人 洪茂松律師訴訟代理人 莊雯琇律師被上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國九十三年七月二十日臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一一四四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月廿二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
確認被上訴人依台灣高雄地方法院八十二年促字第二五六一號支付命令為執行名義，對於上訴人之本金債權新台幣陸拾壹萬零伍拾捌元及利息、違約金債權不存在。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國七十九年間擔任訴外人許石合向高雄市小港區農會（下稱小港農會，於九十年九月十四日依金融機構合併法第十五條規定由被上訴人受讓信用部）借款新台幣（下同）七百萬元之連帶保證人，並由訴外人顏振成於七十九年十一月二十六日提供所有坐落高雄縣鳳山市○○街○○○巷○號房地（下稱系爭房地），設定最高限額八百四十萬元抵押權予小港農會；嗣許石合於八十年三月九日再以系爭房地向小港農會借款二百萬元，並設定最高限額二百四十萬元第二順位抵押權予小港農會；許石合於八十四年間起未依約繳息，小港農會乃向法院聲請拍賣系爭房地並以七百四十二萬三千元承受後，伊請訴外人曾陳秀鳳以一千一百一十八萬元向小港農會買受系爭房地，雙方並合意免除許石合積欠小港農會以系爭房地設定抵押權之抵押債務；上訴人承受小港農會信用部後，竟以八十二年間之支付命令聲請強制執行；縱曾陳秀鳳購買系爭房地未免除全部抵押債務，但伊僅保證第一順位抵押權借款之七百萬元債務，依八十四年執字第一九一九號等強制執行分配結果，第一順位之不足額僅餘六十一萬零五十八元，且伊於八十四年間又代償一十三萬五千四百二十九元，小港農會沖銷與上訴人無關之第二次貸款，亦有不當；爰依強制執行法第十四條規定，求為：㈠確認被上訴人以台灣高雄地方法院八十二年度促字第二五六一號支付命令為執行名義，請求上訴人給付二百十七萬零二百零二元及自民國八十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息；及自民國八十五年四月十一日止起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期在六個月以上者，就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金；另給付執行費用一萬七千三百六十二元之債權債務不存在。㈡台灣高雄地方法院九十三年度執字第一九五二八號強制執行事件，就上訴人所有如附表所示之不動產之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人雖僅擔任許石合於七十九年十二月二十日向小港農會借款七百萬元之借款擔任連帶保證人，上開債務經執行法院以八十四年執字一九一九號強制執行，拍賣顏振成所有之系爭房地分配受償結果，僅餘六十一萬零五十八元未受償，惟小港農會內部作業將拍賣所得先予抵償第二順位二百萬元抵押債務，並無不當云云置辯。
三、原法院准許上訴人部分請求，判決確認「被上訴人依該院八十二年促字第二五六一號支付命令為執行名義，對於上訴人部分之債權，在超過六十一萬零五十八元及自民國八十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息，及自民國八十五年四月十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期在六個月以上者，就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金範圍以外所示之債權不存在」。上訴人就原審駁回其請求部分，一部分聲明不服（原審駁回上訴人請求確認給付執行費用一萬七千三百六十二元之債權債務不存在部分，上訴人未聲明不服；又上訴人聲明求為撤銷原法院九十三年度執字第一九五二八號強制執行事件部分，於本院撤回上訴，而告確定，見本院卷一五四頁），求為：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡確認被上訴人依台灣高雄地方法院八十二年促字第二五六一號支付命令為執行名義，對於上訴人部分之債權新台幣陸拾壹萬零伍拾捌元，及自民國八十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息，暨自民國八十五年四月十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期在六個月以上者，就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金範圍以外所示之債權不存在。被上訴人則求為駁回上訴。
四、許石合於七十九年間以顏振成所有系爭房屋向小港農會抵押借款七百萬元，並以上訴人為連帶保証人，又於八十年三月九日再以系爭房地向小港農會為第二順位抵押借款二百萬元，惟許石合於八十四年間起，未依約繳息，小港農會乃聲請取得系爭土地拍賣抵押物裁定，並以之為執行名義，由原法院以八十四年度執字第一九一九號拍賣抵押物強制執行件受理，小港農會抵押物承受或參與競審議小組（下稱處分小組）於第三次拍賣前之八十四年十月十七日以當時許石合積欠債務包括本金、利息、違約金、訴訟費計九百十七萬四千八百八十二元，因而同意以七百四十二萬三千元承受，小港農會於八十四年十一月廿四日以七百四十二萬三千元承受後，經由該農會臨時理事會於八十四年十二月十五日決議提請會員大會追認，且該處分小組授權總幹事在高於承受或參與競標金額以上宜協議出售；執行法院於八十四年十二月廿日實施債權分配，小港農會第一順位抵押債權本金、利息及違約金總額為七百廿六萬五千八百廿四元（其中本金六百四十四萬五千二百元、利息七十二萬一千二百四十四元及違約金九萬九千三百八十元），第二順位抵押債權本金、利息及違約金總額為二百十萬一千九百七十四元（其中本金一百八十六萬四千五百七十一元、利息廿萬八千六百五十三元及違約金二萬八千七百五十元），有借據、高雄地院民事執行處八十四年十二月十一日通知及所附分配表、小港農會八十四年十二月十四日第四屆第九次臨時理事會議案、八十五年二月第四屆會員代表大會第四次會議議案可參（原審卷九至十八頁、本院卷一四六至一五一頁）。小港農會依臨理事會決議於八十五年一月四日將系爭房地以一千一百十八萬元之價格出售予上訴人指定之曾陳秀鳳，雙方不動產買賣契約書第二條約定：「本不動產已於法院承受中，在辦理產權移轉完竣予甲方（被上訴人）後，一個月內甲方開始把產權移轉予乙方（曾陳秀鳳），乙方同時付清自備款三百卅八萬元（簽約時已交付卅萬元），餘款七百五十萬元俟產權過戶予乙方時，在小港農會辦理貸款出來時，由甲方收訖」，其他特約事項約定「本件不動產法院扣除之增值稅（一百九十二萬七千三百卅二元）以自用住宅課徵，如產權登記完竣後一個月內退款（增值稅）自動沖銷乙方之自備款，如尚未退款，乙方須先付清自備款，俟未來該款退下來後，甲方再行退還乙方（註：八十五年五月六日一百四十三萬三千五百六十五元沖放款），有不動產買賣契約書可參（原審卷十九至廿一頁）。而執行法院於八十五年四月廿五日就原分配土地增值稅金額一百九十二萬七千三百卅二元，扣除以自用住宅課徵土地增值稅後餘額之一百廿四萬六千四百卅五元，再度為分配，先扣除執行費一百六十八元後，餘額一百廿四萬六千二百六十七元全部分配予第一順位抵押債權本金一百八十一萬五千五百九十二元後，仍有不足，有高雄地院民事執行處八十五年四月五日通知及所附分配表可參（原審卷十六至十七頁）。小港農會於以七百四十二萬三千元承受系爭房地後，執行法院於八十四年十二月廿日實施債權分配時，小港農會對系爭房地之第一、二順位抵押債權共九百卅六萬七千七百九十八元，嗣又退還以自用住宅課徵土地增值稅之餘額一百廿四萬六千二百六十七元，等於上訴人用曾陳秀鳳名義以一千二百四十二萬六千二百六十七元買回系爭房地，較被上訴人之第一、二順位抵押債權總額九百卅六萬七千七百九十八元多出三百零五萬八千四百六十九元，即小港區農會因本件拍賣事件，仍有獲利。再系爭房地係顏振成以曾陳秀鳳名義購買，買賣價金及貸款利息（顏振成以該房地向小港農會貸款七百五十萬元）亦均由顏振成繳納，為曾陳秀鳳及顏振成証述在卷（本院卷八三、八一頁）；顏振成以曾陳秀鳳名義購買系爭房地之前，先與小港農會洽妥購買金額一千一百十八萬元，小港農會只請求本金及利息，不再請求違約金，用一千一百十八萬元清償許石合前欠小港農會以系爭房地抵押第一、二順位之抵押債務，亦為顏振成結証明確（本院卷八十至八二頁）；而系爭土地買賣時之小港農會總幹事李欽鐘亦証稱債務人以第三人名義買回由小港農會向執行法院承受之房地時，債務人必須在場（買賣契約看不出來），且價金須清償本金及利息，違約金則可以協商減免，而房地購入後，必須使用自用住宅稅率課徵土地增值稅，以向執行法院聲請退還依一般稅率計算土地增值稅之差額（本院卷七七至七九頁）。小港農會向執行法院聲請拍賣系爭房地，經分配扣除執行費、假扣押執行費土地增值稅共一百九十七萬二千七百六十八元後，第一順位即上訴人擔任連帶保証人之抵押債權獲償五百四十五萬零二百卅二元，不足一百八十一萬五千五百九十二元，第二順位抵押債權二百十萬一千九百七十四元則未受償，亦即未受償部分合計三百九十一萬七千五百六十六元，而顏振成以曾陳秀鳳名義，以一千一百十八萬元之價格購買系爭房地，其價格遠超過小港農會分配受償及未受償金額九百卅六萬七千七百九十八元，且顏振成以曾秀鳳名義向小港農會買回房子之方式，與買時擔任小港農會總幹事李欽鐘陳述債務人買回由小港農會承受債務人房地之方式相同。尤其依土地稅法第三十四條有關出售自用住宅用地土地增值稅之課徵，原則上依土地漲價總數額按百分之十徵收之（未超過三公畝或七公畝者，本件屬之），且土地所有權人依自用住宅稅率繳納土地增值稅者，以一次為限，而其稅率顯較同法第三十三條最低為百分之四十為低，顏振成同意遭法院拍賣之土地使用一生只能使用一次之自用住宅稅率課徵土地增值稅，對其顯然無任何利益，惟其卻同意為之，必也其與小港農會間已約定以顏振成聲請自用住宅稅率課徵執行法院拍賣系爭土地之土地增值稅，以退回部分原依一般住宅課徵土地增值稅之稅款一百廿四萬六千四百卅五元，清償小港農會之債權（已如前述），並以高於小港農會七百四十二萬三千元承受系爭房地價格之一千一百十八萬元買回系爭房地，抵銷許石合積欠小港農會之第一、二順位抵押債務全部，始符依一般交易及經驗定則。故上訴人主張顏振成買回系爭房地時，與小港農會約定抵銷許石合積欠小港農會第一、二順位抵押債務，核屬可採。
五、從而，上訴人聲請確認與被上訴人依台灣高雄地方法院八十二年促字第二五六一號支付命令為執行名義，對於上訴人部分之債權二百十七萬零二百零二元，及自民國八十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息，暨自民國八十五年四月十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期在六個月以上者，就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金範圍之債權不存在，為有理由。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭
審判長法官 許明進
法官 謝肅珍法官 李炫德右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 五 日
法院書記官 吳福連