臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上易字第二二號
上 訴 人 中央保險代理人股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃榮作律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳忠勝律師當事人間請求給付佣金等事件，上訴人對於民國九十二年十二月二十三日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二九九一號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年八月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國八十六年六月十日起，與上訴人簽約，擔任保險業務員工作，雙方約定由被上訴人為上訴人招攬人身保險業務，而上訴人依被上訴人所招攬之業績給付佣金（下稱系爭合約）。被上訴人自八十九年十二月起至九十二年四月止，在大臺中地區為上訴人招攬人身保險業務，上訴人共有二十八筆保險續期佣金未給付被上訴人，合計金額為新臺幣（下同）一百三十萬零六十五元，後因八十九年十二月八日、九十年四月六日、七月二日、九月三日，共有七位要保人解除保險契約，故上訴人扣回保險佣金合計金額為十六萬五千七百三十八元。再者，被上訴人對上訴人所得請求之佣金數額，依雙方約定，須預扣百分之五之營業稅額及預扣營業稅額之百分之六作為所得稅額，綜上，被上訴人對上訴人所得請求之續期佣金數額合計為一百零七萬四千六百八十一元，為此依兩造間之系爭合約關係及債務不履行之請求權，請求上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴）。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於八十九年四月下旬要求與上訴人終止系爭合約，經上訴人同意而離職，被上訴人自八十九年五月二日起轉任中央信託局股份有限公司人壽保險處（下稱中央人壽），對於被上訴人先前為上訴人所招攬之客戶，當然即無法以上訴人受僱人名義繼續服務，自不得向上訴人請求給付續期佣金。㈡如認上訴人應給付被上訴人佣金，金額亦僅四十萬九千七百二十四元，而被上訴人八十八年度溢領佣金十五萬九千九百二十八元、八十九年度溢領佣金三十一萬四千零四元，上訴人亦得主張抵銷等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造曾於八十六年六月十日訂立系爭合約書，由被上訴人為上訴人招攬人身保險業務。
㈡上訴人為中央人壽之保險代理公司。
㈢被上訴人自八十九年五月二日起在中央人壽登錄擔任保險業務員。
四、本件爭點為：㈠系爭合約是否已終止，被上訴人是否有權請求上訴人給付本件佣金？㈡上訴人主張抵銷部分有無理由？經查：
㈠兩造不爭執其真正之系爭合約書第二條約定：甲方（指上訴人）授權乙方（指被
上訴人）之範圍為：⒈招攬人身保險業務。⒉代收第一期保費，第二期保費不得藉故收取。⒊乙方收到要保人、被保人或受益人之要保、變更保險給付申請表，應轉中央信託局人壽保險處核辦。由此觀之，被上訴人除為上訴人招攬保險外，尚須代收第一期保費、所招攬之保險客戶須變更契約、請求保險給付等，被上訴人依上開系爭合約，亦有為上訴人處理之義務；參以被上訴人亦自承依系爭合約規定：保戶有問題通知中央人壽時，中央人壽會轉給上訴人，上訴人會轉告被上訴人去服務等情屬實（見本院卷第一三四頁），足認被上訴人依系爭合約之約定有為上訴人服一定勞務之義務，並非單純只是招攬保險業務。又上訴人給付之佣金雖係按被上訴人所招攬之保險金額比例計算之，但佣金依其性質不同，尚分為首期佣金與續期佣金，首期佣金或稱首年度佣金應該在保險契約生效後一個月左右發放，次年度如果保戶繼續繳納保費的話，就發放續期佣金，只要在離職之前所招攬之保險，其首期佣金並不受影響，但業務員離職後，契約都會約定停止發放續期佣金等情，業據證人即富邦證券財物處理中心客戶保險規劃經理歐敏欽證實無訛（見本院卷第一九七頁），應認首期佣金係業務員招攬保險之對價，而續期佣金則為業務員為保險公司服勞務，且以保戶繼續繳納保費為條件所給付之對價甚明。從而，依此等性質觀之，系爭合約應為承攬與僱傭之混合契約，上訴人主張係僱傭契約；被上訴人主張係承攬契約云云，皆尚有未合，合先敘明。
㈡系爭合約第八條第一款約定：本合約因乙方（指被上訴人）不能繼續服務原保戶
時自動終止，所訂之乙方一切權益亦同時消失等語，有該合約書足憑（見台灣台中地方法院卷第一二頁），該約定既云服務原保戶，則所稱之「一切權益」，如前所述，應係指服勞務之對價即續期佣金而言，係將前述證人所稱：保險業務員離職後，即不得再領取續期佣金之常規明白規定於系爭合約。又保險業務員經登錄後，應「專」為其所屬公司從事保險之招攬，保險業務員管理規則第十四條第一項所明定。明文禁止保險業務員除所登錄之保險公司外，再為其他保險公司從事同類業務活動，該條文雖然僅言「保險之招攬」，但相關之保戶服務，亦為其附隨義務，解釋上亦應包括在內方是。本件被上訴人自八十九年五月二日起在中央人壽登錄擔任保險業務員，揆諸前開規定，自該日起被上訴人即不能再為上訴人或以上訴人名義服務原保戶甚明，否則即違反其忠實義務。被上訴人雖主張自該日起不得再為上訴人招攬保險，但仍得為上訴人服務原保戶，且其事實上仍繼續為原保戶服務等語。然如前所述，所謂為原保戶服務，係指以上訴人名義所為，且受上訴人之指揮監督所為服勞務之情形方屬之，否則如非為上訴人所為，上訴人焉有給付該部分對價即續期佣金之必要。上訴人為中央人壽之代理保險公司，依前揭系爭合約第二條之約定，在為原保戶服務之情形，最終係代為向中央人壽辦理相關之手續，被上訴人自承自該日之後，上訴人並未再通知被上訴人為原保戶服務一情屬實（見本院卷第一三五頁），因此其所稱繼續為原保戶服務云云，顯係以其自己之名義或中央人壽保險業務員之名義為之，自與以上訴人名義或為上訴人所為之情形有別。被上訴人既自該日起在中央人壽登錄，自不得再以上訴人名義或為上訴人服勞務，本件系爭合約依前開第八條第一款之約定即自動終止，被上訴人自該日起即不得再依系爭合約請求續期佣金。
㈢上訴人雖於八十九年五月十六日、八十九年六月十二日、八十九年七月十八日分
別匯給被上訴人佣金，然其辯稱：因保戶繳納保費有一個月的寬限期，保戶繳納續期保費後，中央人壽核發佣金予上訴人，再由上訴人核發予保險業務員，因皆須經一定之作業期間，該三筆款項皆是被上訴人在該日前應給予之佣金等語，核與前述上訴人為中央人壽之代理保險公司之關係相符，及保戶繳費寬限期、層層作業程序確須相當時間等情無訛，尚堪信實。且系爭合約已經終止，業如前述，自難以該三筆匯款認定兩造間之系爭合約仍然存在，被上訴人該部分主張，並無足取。
㈣另被上訴人雖提出中央人壽專屬代理人合約書主張：該合約書第五條第二款約定
「本合約終止後，如乙方尚有得向甲方要求之代理費用，甲方應按月給付乙方或乙方指定之人」，而主張保險界並無保險業務員離職後即不得再領取續期佣金之常規云云。惟查該合約既為中央人壽與專屬代理人間之合約，即與保險公司與保險業務員之契約書有別，即難以此否定前開常規之存在，況前開常規業經系爭合約書第八條第一款所明定，被上訴人該部分主張，亦無可採。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不再一一審究。且被上訴人既不得
再請求本件續期佣金，則上訴人主張抵銷部分有無理由之爭點，即無再予審酌之必要。
五、從而，被上訴人本於系爭合約之法律關係及債務不履行之請求權，請求上訴人給付一百零七萬四千六百八十一元續期佣金之本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
民事第二庭~B1審判長法 官 簡色嬌~B2 法 官 沈建興~B3 法 官 陳真真正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日~B法院書記官 高惠珠