臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上易字第298號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇志成律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 郭正鵬律師
尤挹華律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年9 月30日臺灣高雄地方法院92年度訴字第70號第一審判決提起上訴後，被上訴人為訴之變更，本院於94年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰零陸萬壹仟玖佰伍拾伍元，及自民國九十四年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人於原審主張：伊因欲購土地而經訴外人蕭春美代書輾轉委託上訴人向原審共同被告莊育傳洽購莊育傳所有坐落高雄市○○區○○段○○○ 號土地全部，及莊育傳與其兄弟莊育霖、莊育鈴、莊育宗等共有之同段476 、480 及481之1 號等土地（下合稱系爭土地），上訴人為確保取得仲介費，經伊同意而以上訴人名義與莊育傳訂立買賣契約，約定價金新台幣（下同）193 萬元，並約定將系爭土地所有權移轉登記予伊，伊則經上訴人通知，匯款108 萬8649元予蕭春美，由蕭春美扣除土地登記委辦費用2 萬6694元及支付上訴人之仲介暨處理委任事務報酬13萬1955元後，餘款93萬元由蕭春美開立支票交付莊育傳以支付首期買賣價款。詎上訴人處理委任事務，未盡善良管理人之注意，致伊無法取得系爭土地所有權並受有損害，爰終止委任契約，請求上訴人返還報酬13萬1955元，及賠償伊93萬元，合計106 萬1955元。又縱認兩造間就系爭土地成立買賣契約，惟嗣後上訴人已擅將系爭土地移轉登記予訴外人宋政勳，致伊無法取得系爭土地所有權，已屬給付不能，依民法第226 條規定，伊得請求上訴人賠償106 萬1955元等語。嗣於本院主張：上訴人以總價
208 萬8649元出售系爭土地予伊，惟遲未辦理所有權移轉登記，伊已依法解除契約，縱認此解除不合法，惟因上訴人嗣已將系爭土地移轉登記予宋政勳，陷於給付不能，伊亦得解除契約，爰依解除契約回復原狀之請求權，請求上訴人返還
106 萬1955元。則被上訴人主張之訴訟標的由終止委任契約請求返還報酬及債務不履行損害賠償請求權，改為解除契約回復原狀請求權，核屬訴之變更。又被上訴人變更之訴與原訴所主張上訴人給付不能之主要爭點有其共同性，且就原請求之訴訟及證據資料，於後請求之繼續審理時，得以利用，應認被上訴人請求之基礎事實相同，故上訴人雖不同意被上訴人為訴之變更，惟因請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第2 款之規定，應予准許。又上訴人變更之訴既屬合法，其原訴已視為撤回，本院僅能就其變更之訴審判，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人於民國91年5 月30日向訴外人莊育傳購買系爭土地，同日以總價208 萬8649元轉賣予伊，約定兩造間之買賣引用上訴人與莊育傳所訂買賣契約之內容，且伊已給付上訴人108 萬8649元，尚欠尾款100 萬元未付。上訴人依約於訂約當日即得請求莊育傳備齊系爭土地所有權狀及已蓋妥印鑑章之辦理過戶所需文件（下稱系爭權狀等文件），並於同日將該文件交予伊所委任之代書蕭春美，俾辦理所有權移轉登記。詎莊育傳以系爭土地權狀遺失為由，申請補發權狀，嗣因莊育傳之兄弟提出異議，表明系爭土地權狀並未遺失，致無法補發權狀，上訴人因而未依約交付系爭權狀等文件，已構成給付遲延，經伊於91年9 月24日委請律師催告上訴人於3 日內，備齊系爭權狀等文件交付蕭春美辦理移轉登記，逾期即解除契約，該函於同年月25日送達上訴人，上訴人未於3 日內履約，兩造買賣契約應於同年月27日合法解除。又縱此解除契約不合法，因上訴人嗣於91年10月17日已將系爭土地移轉登記予宋政勳，已構成給付不能，伊自得解除兩造間就系爭土地之買賣契約，並以伊於94年4 月28日所提民事答辯㈢狀之送達為解除契約之意思表示。爰依解除契約回復原狀請求權，求為判決上訴人應給付106 萬1955元，及自94年4 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：兩造間就系爭土地有口頭買賣契約存在，約定總價217 萬7298元，被上訴人已給付108 萬8649元，尾款10
8 萬8649元約定於伊交付系爭權狀等文件予被上訴人時給付，但兩造就伊何時交付系爭權狀等文件，並未約定期限，伊曾委請律師催告被上訴人於91年9 月25日給付尾款，並通知屆時伊亦將交付系爭權狀等文件，俾辦理移轉登記，若被上訴人不履行即於翌日（91年9 月26日）解除契約。嗣被上訴人委託之代理人蕭春美於91年9 月25日與伊接洽時，明知伊已表明備妥系爭權狀等文件，竟拒不交付尾款，不僅有受領遲延情事，並遲延給付尾款，伊自得據以解除契約，並依約沒收被上訴人已付價金。又伊既已合法解除契約，對被上訴人自無負給付之義務，被上訴人嗣以伊給付遲延及給付不能而解除契約，均不合法。且伊已沒收被上訴人已付價金，被上訴人請求返還，亦無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：被上訴人變更之訴駁回。
三、兩造對於：㈠上訴人於91年5 月30日先向訴外人莊育傳購買系爭土地並簽訂買賣契約書，同日即以口頭約定將系爭土地轉賣予被上訴人，被上訴人並已給付上訴人部分價金108 萬8649元。㈡上訴人於91年10月17日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予第三人宋政勳等事實，均不爭執，堪信為真實。雖上訴人嗣於本院以兩造就系爭土地約定之買賣總價，陳述不一，辯稱兩造就系爭土地之買賣契約未成立云云，惟上訴人對於被上訴人主張兩造間就系爭土地有買賣契約存在之事實，業於本院自認無訛（本院卷第48頁），且若兩造間就系爭土地未成立買賣契約，上訴人豈有收受被上訴人交付部分價款之理，亦豈有主張解除買賣契約之理。是兩造間就系爭土地約定買賣價金時，應有合意。至兩造於本件訴訟雖就買賣總價約定若干發生爭執，於兩造間已成立生效之買賣契約不生影響，上訴人辯稱兩造就系爭土地未成立買賣契約云云，要非可採。
四、被上訴人主張其已合法解除兩造間就系爭土地之買賣契約，請求上訴人返還價金，上訴人以前開情詞置辯，是本件兩造爭點為：㈠上訴人是否已先合法解除契約並沒收被上訴人已付價金？㈡被上訴人解除契約是否合法？茲析述如下：
五、關於上訴人是否已先合法解除契約並沒收被上訴人已付價金部分：
上訴人抗辯其於91年9 月26已先合法解除契約，並依約沒收被上訴人已付價款等語，無非以其曾催告被上訴人於91年9月25日給付尾款，並通知屆時其亦將交付系爭權狀等文件，惟被上訴人委託之代理人蕭春美於91年9 月25日與其接洽時，於其表明已備妥系爭權狀等文件時，拒不交付尾款，要求與伊就兩造間之他筆土地買賣付款糾紛一併協商，雙方乃達成協議，由蘇志成律師繕打協議書，然蕭春美表示需將協議書傳真予被上訴人定奪，翌日被上訴人不同意協議書內容，兩造因而未簽立該協議書，被上訴人亦未給付價金尾款等情為據。查被上訴人不爭執其為交付尾款而委託蕭春美於91年
9 月25日出面與上訴人接洽，惟否認有受領遲延及要求與上訴人就兩造間之他筆土地買賣付款糾紛一併協商，否則不交付價金尾款之情事。上訴人雖提出協議書為證（原審卷第26
6 頁），惟該協議書既未經兩造簽章，且簽名欄均屬空白，難認上訴人關於該協議書之主張為真實。且查蕭春美受託於91年9 月25日至蘇志成律師事務欲交付尾款予上訴人時，上訴人雖當場表示已備妥系爭權狀等文件，惟要求提高系爭土地之買賣價金，蕭春美以被上訴人不會同意，及上訴人並未交付系爭權狀等文件為由，而拒付價金尾款，上訴人遂要求將兩造他筆土地買賣付款糾紛一併協商，但蕭春美並未同意等情，業經證人蕭春美於原審到庭證述明確（原審卷第24 7至248 頁）。參以被上訴人已支付部分價金，如兩造同時交付系爭權狀等文件及尾款，被上訴人即可辦理系爭土地所有權移轉登記，衡情被上訴人應無委託蕭春美要求與上訴人就兩造間之他筆土地買賣付款糾紛一併協商，始給付尾款之理，是證人蕭春美之證詞，應可採信。則上訴人既未於91年9月25日將系爭權狀等文件交付蕭春美代收，蕭春美因而拒付價金尾款，即屬有據。從而上訴人以被上訴人遲延受領系爭權狀等文件，及遲延給付價金尾款而解除契約，並沒收被上訴人已付價金，均非合法。
六、關於被上訴人解除契約是否合法部分：被上訴人主張兩造間之系爭土地買賣契約因上訴人遲延辦理所有權移轉登記，業經其於91年9 月27日合法解除等語，為上訴人所否認，縱認此解除契約並非合法，惟按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約，此觀民法第256 條、第226 條規定自明。查上訴人於91年9 月26日既未合法解除契約，其對被上訴人仍負有移轉系爭土地所有權之義務，詎上訴人於91年10月17日已將系爭土地移轉登記予宋政勳，係可歸責於上訴人之事由，致給付不能，被上訴人自得解除契約。又被上訴人以其於94年4 月28日所提民事答辯㈢狀之送達為解除契約之意思表示，而該書狀繕本已於
94 年4月28日送達上訴人，被上訴人解除契約之意思表示即於是日到達上訴人，堪認兩造間就系爭土地之買賣契約業經被上訴人於94年4 月28日合法解除。
七、綜上所述，兩造間訂立之系爭土地買賣契約既經被上訴人依法解除契約，被上訴人自得依民法第259 條第1 、2 款規定，請求上訴人返還其已交付之價金，及附加自受領時起之利息。從而，被上訴人依解除契約回復原狀請求權，請求上訴人返還106 萬1955元，及自前揭答辯㈢狀送達翌日即94年4月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至兩造其餘攻擊防禦方法暨所舉證據，及上訴人聲請訊問證人莊育傳及其兄弟莊育霖、莊育鈴、莊育宗等人，證明莊育傳等四人於91年9 月20日出具切結書，由上訴人取得系爭土地之全部所有權狀之事實，均於本件判決之結果不生影響，毋庸遂一論述及調查，併此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
書 記 官 黃富美