臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上易字第65號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 湯瑞科律師上 訴 人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於民國93年1 月30日臺灣屏東地方法院92年度訴字第753 號第一審判決各自提起上訴，本院於94年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○應再給付乙○○新台幣貳拾柒萬柒仟陸佰肆拾伍元，及自民國九十三年一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由甲○○負擔。
事實及理由
一、乙○○起訴主張：甲○○以原審法院九十一年度簡上字第一０一號和解筆錄為執行名義，向執行法院聲請就伊所有財產為強制執行，得款新台幣（下同）五十五萬元五千二百九十元（五千二百九十元為執行費用）。惟上開和解筆錄中記載訴外人永泉圖書有限公司（下稱永泉公司）與伊「如要續約由雙方依原約內容繼續續約，並繼續給付精神慰問金壹拾壹萬元」部分，並不具有執行力，不適於強制執行。且伊與永泉公司於九十二年十一月五日與甲○○另定新約，約定租賃期間自九十二年八月一日起至九十三年一月三十一日止，租金每月一萬二千元，追溯自同年0月0日生效，並未有應給付精神慰問金之約定，亦無庸依照和解筆錄所載內容履行。甲○○竟以伊及永泉公司已經續約為由，依無執行力之和解筆錄聲請執行九十二年八月至十二月共五個月之精神慰問金五十五萬元，暨賠償執行費用五千二百九十元，核屬無法律上之原因而受利益，致伊受損害，爰依不當得利法律關係，請求甲○○給付五十五萬五千二百九十元，及加計法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、甲○○則以：伊於九十二年十一月五日與乙○○及永泉公司續訂租賃契約時，乙○○固拒絕繼續給付精神慰問金，然既已續約，承租人即應依照上開和解內容按月給付精神慰問金，並經伊就該部分起訴請求履行，經原審法院屏東簡易庭以九十二年度屏簡字第三二四號判決認該訴訟欠缺權利保護必要而駁回確定，伊始逕以該和解筆錄為執行名義聲請強制執行，且經執行完畢，並無不當得利等語，資為抗辯。
三、原審就乙○○之請求，判決甲○○應給付二十七萬七千六百四十五元暨法定遲延利息，及依職權宣告假執行，並駁回乙○○其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就原判決敗訴部分聲明不服，請求廢棄原判決不利部分，乙○○並請求判命甲○○應再給付二十七萬七千六百四十五元，及駁回對造之上訴；甲○○並請求就廢棄部分，駁回乙○○在第一審之訴及假執行之聲請，及駁回對造之上訴。
四、兩造對於：㈠甲○○以上揭和解筆錄為執行名義，對乙○○所有財產強制執行，受償五十五萬五千二百九十元；㈡乙○○於九十二年十一月五日與甲○○訂立租賃契約，約定租賃期間自九十二年八月一日起至九十三年一月三十一日止，租金每月一萬二千元，並追溯自同年0月0日生效。簽約時乙○○不同意依和解內容另按月給付精神慰問金十一萬元等情，並不爭執，且有和解筆錄、房屋租賃契約書（原審卷第四八頁、本院卷第一０二頁）為證，並經調閱執行法院九十二年度執字第二０四九二號執行卷宗核閱屬實，堪信為真實。是本件爭點為：㈠上開和解筆錄內容關於「如要續約的話由雙方依原約內容繼續續約，並繼續給付精神慰問金十一萬元」部分，是否具有執行力？㈡甲○○以該和解筆錄為執行名義，聲請執行乙○○之財產，是否構成不當得利？應返還之金額為何？茲分述如下：
㈠原審法院九十一年度簡上字第一０一號排除侵害事件，原告
訴之聲明為「被告應將坐落屏東市○○路○號房屋屋內改變和屋外招牌拆除並回復原狀後將房屋交還原告及共有人」，即其訴訟標的乃所有物之排除侵害及返還請求權。而同事件固於九十二年一月十日在原審法院訴訟中成立和解，惟其和解內容為「甲○○同意就屏東市○○路○號房屋出租予永泉公司及乙○○，租金為每月六萬元（含應給付其他共有人之四萬八千元），租期自九十二年二月一日起同年七月三十一日止，永泉公司及乙○○於上開租賃期間願按月給付甲○○十一萬元之精神慰問金。如要續約由雙方依原約內容續約，並繼續給付精神慰問金十一萬元．．．」，係就當事人間成立租賃契約，所應給付租金及精神慰問金之約定，非就訴訟標的為之，乃就未經當事人聲明事項所為和解，該和解既在九十二年九月一日修正民事訴訟法施行前為之，亦不得依修正後同法第三百八十條之一之規定，主張得為執行名義，未生與確定判決同一效力，亦即九十二年九月一日新法施行前成立之訴訟外和解，並不生執行力，不得據為執行名義。
㈡按強制執行非有強制執行法第四條所列之執行名義不得為之
；無執行名義而為強制執行，將債務人之財產移轉於債權人或第三人時，實體上不生財產權移轉之效力，故在強制執行程序終結後，債務人得對於該債權人或第三人以訴主張其財產權（司法院院字第二七七六號解釋參照）。系爭訴訟外和解既未具執行力，非強制執行法第四條之執行名義，更非該條第二項「附有條件執行名義」之所指，執行法院原不得據為任何處分，其據以對債務人乙○○執行，使甲○○受償五十五萬五千二百九十元，按之上開說明，不生實體上財產權移轉之效力，則甲○○因之所受領之給付，核係無法律上原因而受利益，並致乙○○受有損害，自應返還其所受利益五十五萬五千二百九十元於乙○○。
㈢又上開訴訟外和解，固不具確定判決之效力，惟仍具有私法
上契約之拘束力，即當事人間如要續約，除另有不同之約定外，原應受該和解內容之拘束。查甲○○於九十二年十一月五日與乙○○就系爭房屋之甲○○應有部分簽訂租賃契約，約定由甲○○按月向乙○○收取租金一萬二千元，雙方洽談時，甲○○固曾提及按月應另行給付精神慰藉金十一萬元，然因乙○○不同意，該部分乃未談成，甲○○亦未因此表示不租予乙○○，並由乙○○當場簽發五張支票支付租金等情，除有租賃契約、面額各一萬二千元之支票影本（本院卷第一０二至一０三頁）可稽外，並經當場見證之證人謝明山證述屬實 (原審卷第五四至五五頁)， 甲○○亦稱：乙○○簽約時，不同意給付精神慰藉金等語，足認兩造間固有繼續租約，然既經雙方另行洽商，且已就租約內容達成不同於和解內容之合意，即以不同於和解內容之條件簽訂租約，顯然已有排除原和解條件之合意，自不受原和解條件之拘束。從而，甲○○主張乙○○應受和解條件拘束，按月另行給付十一萬元慰問金；其據和解筆錄對乙○○執行，並無不當云云，亦屬無據。
五、綜上，乙○○依不當得利之法律關係，請求甲○○返還五十五萬五千二百九十元，及加計自原審為訴之聲明變更後之九十三年一月二日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判決就甲○○應給付超過二十七萬七千六百四十五元本息部分，為乙○○敗訴判決，駁回其訴及假執行之聲請，尚有未合。乙○○就原審判決其敗訴部分指為不當，求予廢棄，改為命甲○○應再給付二十七萬七千六百四十五元本息，核無不當，爰將原判決此部分廢棄，改為判決如
主文第二項所示；甲○○就原審判命給付部分指為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件乙○○上訴部分為有理由；甲○○上訴部分為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 19 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異不得上訴。
書 記 官 廖素珍中 華 民 國 94 年 1 月 19 日