臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上易字第68號上 訴 人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師上 訴 人 高雄縣美濃地政事務所法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳惠菊律師複代 理 人 蔡信泰律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國92年2月19日臺灣高雄地方法院92年度訴字第1960號第1 審判決提起上訴，本院於94年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人台灣土地銀行股份有限公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人高雄縣美濃地政事務所應再給付上訴人台灣土地銀行股份有限公司新台幣壹佰參拾捌萬柒仟捌佰柒拾參元，及自民國九十二年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
高雄縣美濃地政事務所之上訴及台灣土地銀行股份有限公司其餘之上訴，均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人高雄縣美濃地政事務所負擔。
本判決所命給付，於上訴人台灣土地銀行股份有限公司以新台幣肆拾柒萬元為上訴人高雄縣美濃地政事務所供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）之法定代理人原為呂桔誠，於民國93年7 月26日變更為甲○○，有財政部93年7 月20日台財人字第0930038132 號 函在卷可稽（本院卷第156 頁），並為對造即上訴人高雄縣美濃地政事務所（下稱美濃地政所）所不爭，堪信為真，土地銀行聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、土地銀行主張：訴外人林天星於86年7 月間，向土地銀行借款新台幣（下同）200 萬元，雙方約定由林天星提供其所有坐落高雄縣○○鎮○○段第3028號、第3029號2 筆土地，設定最高限額240 萬元之抵押權予土地銀行為擔保，並向美濃地政所申辦抵押權設定登記，經美濃地政所以收件字號美登字第4457號登記為第2 順位抵押權，並發給他項權利證明書。嗣林天星未依約定期限返還借款，經土地銀行向法院聲請核發支付命令獲准及確定，擬向法院聲請拍賣抵押物，而於90年10月24日向美濃地政所申請上開2 筆土地之最新登記謄本，發現美濃地政所已將地政資料電腦化，但於轉載過程中，竟將土地銀行在美濃段第3028號土地上之第2 順位抵押權（以下簡稱系爭抵押權）漏未轉載，且林天星亦乘該漏未轉載之失，於90年7 月31日將上開美濃段第3028號土地所有權移轉登記予訴外人張添明所有。嗣後美濃段第3029號土地經拍賣結果，土地銀行之上開債權全未受償。土地銀行因美濃地政所之疏誤，漏未轉載，致無從行使抵押權求償，爰依土地法第68條第1 項規定，請求美濃地政所賠償相當於林天星積欠之借款餘額及利息、違約金。求為判決：美濃地政所應給付土地銀行1,810,406 元，及自89年5 月11日起至清償日止，按年息9.5%計算之利息，及自89年6 月11日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按原利率之1 成加付，逾期超過
6 個月部分，按原利率加計2 成之違約金，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、美濃地政所則以：土地銀行基於土地法第68條規定之損害賠償請求權，已罹於消滅時效。土地銀行可訴請撤銷林天星與張添明間之詐害行為，且縱美濃地政所無漏載系爭抵押權，美濃段第3028號土地如經拍賣，土地銀行亦無餘額可資受償，是土地銀行並無受損之可言。又即便土地銀行受有損害，本件損害之原因係應歸責於土地銀行，土地銀行乃與有過失。又本件賠償額應以土地銀行拍賣美濃段第3028號土地得獲償之金額，而非以林天星之債務餘額計算，且計算之時間點，應以土地銀行得實行抵押權時為基準等語，資為抗辯。
三、原審判決美濃地政所應給付土地銀行793,122 元，及自92年
7 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並分別以供擔保為條件，准為及免為假執行之宣告，暨駁回土地銀行其餘之請求。兩造均提起上訴，土地銀行上訴聲明：⑴原判決不利於土地銀行之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，美濃地政所應再給付土地銀行1,017,284 元，及自89年5 月11日起至清償日止，按本金1,810,406 元以年息9.5%計算之利息，並自89年6 月11日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按原利率之1 成加付，逾期超過6 個月之部分按原利率加付2成之違約金，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。⑶土地銀行願供擔保，請准宣告假執行。美濃地政所上訴聲明：⑴原判決關於命美濃地政所給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命美濃地政所負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，土地銀行於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造答辯聲明均為：上訴駁回。
四、兩造不爭之事實：㈠訴外人林天星前於82年9 月間、86年7 月間，先後以上開2
筆土地共同設定第1 、第2 順位抵押權，向土地銀行借款，分別由土地銀行所屬美濃分行、五甲分行承辦，詳情如下：
⒈美濃分行部分：
⑴林天星於82年9 月15日以上開2 筆土地為土地銀行（美濃
分行）設定本金最高限額600 萬元之第1 順位抵押權，權利存續期間自82年9 月14日起至112 年9 月14日止。其後，林天星陸續借、償，最後一次係於88年12月4 日借款
500 萬元，約定借期自上開日期起至103 年12月4 日止，嗣其自89年1 月4 日起遲延清償本息，依約視為全部到期，尚欠本金4,987,082 元，及分別自89年1 月4 日、同年
2 月4 日起，按週年利率9.25% 計算之利息、違約金未償。土地銀行乃就該筆借款聲請核發支付命令，經原審於89年6 月5 日以89年度促字第35702 號准予核發，於同年7月10日確定。
⑵土地銀行於89年12月間，以上開確定支付命令為執行名義
，向原審聲請就上開2 筆土地強制執行（原審89年度執字第45568 號），經3 次公開拍賣、公告，均無人應買，土地銀行乃於90年7 月13日撤回執行，而獲發債權憑證。
⑶90年8 月間，林天星向該美濃分行清償232 萬餘元後，取
得上開600 萬元其中部分「抵押權部分塗銷同意書」，並於同年8 月8 日向美濃地政所辦理塗銷美濃段第3028號土地第1 順位抵押權之登記，而尚欠債權本金2,612,815 元。
⑷91年7 月間，該分行復以前述債權憑證為執行名義，向原
審聲請就美濃段第3029號土地強制執行（原審91年度執字第30345 號），而土地銀行所屬五甲分行已另向原審就該土地聲請強制執行（原審91年度執字第2229號，詳如後述），前者乃併入後者合併執行，經拍賣該3029地號土地結果，土地銀行受償3,144,193 元（共積欠本金2,612,815元、利息683,341 元、違約金120,512 元），尚有債權餘額本金272,475 元未受償。
⒉五甲分行部分：
⑴林天星於86年7 月間向土地銀行（五甲分行）借款200 萬
元，並於同年7 月10日以上開2 筆土地為土地銀行設定本金最高限額240 萬元之第2 順位抵押權，權利存續期間自86年7 月7日 起至136 年7 月6 日止。嗣林天星自88年9月11日起遲延清償本息，經依約視為全部到期，尚欠本金1,854,974 元，及分別自88年9 月11日、同年10月11日起，依週年利率9.465%計算之利息、違約金未償，土地銀行亦就該筆借款於89年2 月8 日聲請核發支付命令，經原審於同年2 月11日以89年度促字第10359 號核發，於同年3月20日確定。迄至89年5 月11日止，林天星僅向該分行清償部分款項，目前尚欠本金1,810,406 元及利息、違約金未償。
⑵五甲分行於91年1 月15日以上開支付命令為執行名義，向
原審聲請就美濃段第3029號土地強制執行（原審91年度執字第2229號），經拍賣該土地結果，上述債權本金全未受償。
㈡美濃地政所於87年1 月19日因地政資料電腦化，漏未轉載美濃段第3028號土地之第2 順位抵押權（即系爭抵押權）。
㈢林天星於90年7 月19日將美濃段第3028號土地出賣予訴外人張添明，並於同年7月31日辦妥所有權移轉登記。
五、兩造所爭執者，在於：㈠土地銀行基於土地法第68條之規定請求損害賠償是否罹於時效而告消滅？㈡土地銀行是否因美濃地政所漏未轉載系爭抵押權登記而受有損害？㈢土地銀行是否與有過失？㈣本件損害賠償額應如何計算？爰分述如後。
六、經查：㈠土地銀行基於土地法第68條之規定請求損害賠償是否罹於時
效而告消滅？⒈按因登記錯誤遺漏致受損害者，由該地政機關負損害賠償責
任，土地法第68條第1 項前段定有明文。而同法就該賠償請求權固未規定其消滅時效期間，惟以該條無非係就職司土地登記事務之公務員，因過失不法侵害人民之權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定，核係國家賠償法之特別規定，故應依國家賠償法第8 條之規定，據以判斷該賠償請求權是否已罹於時效而消滅（最高法院83年台上字第1723號判決參照）。
⒉按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使
而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同，國家賠償法第8條第1 項定有明文。經查，土地銀行主張其於90年10月24日向美濃地政所申請美濃段第3028號、第3029號土地登記謄本以聲請強制執行時，始知悉系爭抵押權漏未轉載等情，業據其提出美濃地政所於上開日期列印之土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿影本為證（原審卷第7 至19頁），而經調取原審91年度執字第2229號民事執行卷核閱結果，土地銀行係於91年1 月15日向原審提出該件強制執行聲請，以該時間點較諸土地銀行獲取上開土地登記謄本僅晚約2 月餘，時間相互密接，足認土地銀行主張其於
90 年10 月24日始為知悉之事實為真。依此計算，上開損害賠償請求權應至92年10月24日始罹於時效。
⒊美濃地政所雖抗辯：土地銀行前為聲請強制執行，曾於89年
12月19日向伊請求發給上開2 筆土地之登記謄本，該2 筆謄本對照結果，即應知系爭抵押權漏未轉載云云。而經調取原審89年度執字第45568 號民事執行卷核閱，土地銀行於該件聲請狀內確附呈89年12月19日列印之上開2 筆土地之登記謄本，而美濃段第3028號土地登記謄本內固已未見系爭抵押權之登記資料，惟該件執行程序所據之消費借貸（原借貸金額
500 萬元，以上開2 筆土地設定本金最高限額600 萬元之第
1 順位抵押權為擔保）自始即係由土地銀行所屬美濃分行承辦，該執行程序亦係由該分行以土地銀行名義聲請；而原審91年度執字第2229號強制執行程序所據之消費借貸（原借貸金額200 萬元，以上開2 筆土地設定本金最高限額240 萬元之第2 順位抵押權為擔保）自始係由土地銀行所屬五甲分行承辦，強制執行程序亦係由該分行以土地銀行名義聲請等情，業據土地銀行陳述明確，並經審閱上開兩執行事卷屬實，且為美濃地政所不爭執。而土地銀行所屬各分行（分公司）固無獨立之法人格，惟互無從屬關係，各別執行業務，彼此就核貸與否、擔保品之管理均不相干涉，職是，雖美濃分行前於89年12月間即獲發上開2 筆土地之登記謄本，惟系爭抵押權並非擔保該分行之借貸債權，不屬該分行業務範圍，且該分行亦無貸放資料可供查究系爭抵押權之存、滅，況徵諸社會交易常情，金融機構允以債務人部分塗銷抵押權之情形，亦屬常見，單憑上述2 筆土地謄本登載之抵押權數目、內容不同，並不足使閱覽者必然獲悉有漏載情事，是尚難認美濃分行當時即已知悉系爭抵押權漏未轉載，五甲分行更無從受美濃分行轉知系爭抵押權漏載情事。而五甲分行係為土地銀行執行系爭抵押權擔保之借貸債權之機關，其既不知此遺漏之情，即無從謂土地銀行已然知悉。據上，美濃地政所辯稱土地銀行於89年12月19日即已知悉系爭抵押權漏載等語，要無可採。
⒋美濃地政所又抗辯：系爭抵押權應於錯誤登記時，損害即已
發生，迄至本件起訴時，已逾5 年時效云云。惟按土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。惟依土地法第43條規定及司法院院字第1919號解釋意旨，若第三人已因信賴登記取得土地權利時，自不應登記錯誤而被追奪，即無該69條之適用，此有行政法院48年判字第72號判例、77年度判字第1253號判決要旨足資參照。是以地政機關就土地權利之登記有所遺漏或錯誤之情形，並非當然致權利人發生損害，若土地所有權人尚未為其他權利移轉或設定，仍非不得依職權或依聲請而為更正，於得更正之情形下，損害尚未發生，惟若該權利登記錯誤或遺漏之土地另為其他權利變動之登記，且事涉第三人之權益時，則已無法再為更正登記，損害始進而發生。本件債務人林天星既於登記遺漏時，將土地所有權移轉登記與第三人張添明，則土地權利已失其登記之同一性，依上開說明，即不得再依土地法第69條之規定聲請更正，故土地銀行之損害應自林天星移轉登記予張添明之日，即90年7 月31日起發生，迄至土地銀行於92年7 月14日提起本件訴訟，尚未逾5 年，應堪認定。是上訴人上開抗辯核無可採。
⒌綜上，土地銀行基於土地法第68條第1 項之損害賠償請求權，並未罹於時效。
㈡土地銀行是否因美濃地政所漏未轉載系爭抵押權登記而受有
損害？⒈美濃地政所於辦理土地登記之電腦化時，漏未轉載系爭抵押
權登記，致美濃段第3028號土地依其登記內容，僅存第1 順位抵押權，債務人林天星復將該土地出賣予第三人張添明，因土地登記有絕對效力，土地銀行因而無從回復系爭抵押權，其喪失債權擔保，自屬受有損害，且損害係美濃地政所登記遺漏之失當行政行為所致甚明。
⒉美濃地政所雖抗辯：土地銀行得訴請撤銷林天星與張添明間
之詐害行為，並據而更正、回復系爭抵押權登記，並未受有損害云云。惟按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第2 項定有明文。是以土地銀行就林天星所為之上述有償行為提起撤銷之訴，必須以張添明於買受美濃段第3028號土地、辦理所有權移轉登記時，知悉林天星係乘土地登記錯漏之際出售土地，而有害於土地銀行之債權，為其行使撤銷權之要件，惟徵諸常情，此類關乎他人知情與否之事證，蒐集不易，況土地銀行實際上亦無證據可資證明上情，亦據其陳明在卷（原審卷第73頁），是土地銀行得以行使撤銷權、回復上述土地於林天星名下之機會甚微，從而，更無請求更正、回復系爭抵押權登記之基礎。據上，美濃地政所前揭所辯，並無可取。
⒊美濃地政所又抗辯：縱伊無漏載系爭抵押權，依美濃段第
3029號土地拍賣之價金推算，如美濃段第3028號土地亦一併賣出，共可得價金約540 萬元，尚不足清償執行費用及第1順位抵押權所擔保之債權（本金500 萬元加計利息），系爭抵押權擔保之債權無餘額可資受償，是土地銀行並無因漏載而受損云云。惟美濃地政所係依據美濃段第3029號土地於92年3 月間拍定之價格推算，而當時第1 順位抵押權所擔保之債權僅有本金2,612,815 元及利息、違約金，業如前述，是並無不足清償執行費用及第1 順位抵押權所擔保之債權情事，所辯尚不足取。
⒋美濃地政所再抗辯：土地銀行曾於89年12月間，以第1 順位
抵押權所擔保之債權，聲請就上開美濃段第3028、3029號2筆土地強制執行，經3 次公開拍賣後，均無人應買，土地銀行乃於90年7 月13日撤回執行，故以上開第3028號土地於當時已漏登系爭抵押權之情況下仍無人應買，更可證明如未漏載，更無賣得價金之可能云云。惟不動產之價格常有浮動，上開土地未能賣出，係因該時段市場之供、需未能遇合，尚難謂其前、其後亦必無賣出之可能，或無變現之價值。且強制執行無人應買，依強制執行法第71條規定，抵押權並非因而不存在，僅程序上須撤銷查封，將拍賣物返還債務人而已，嗣後若有較佳行情，抵押權人仍得再行聲請拍賣，是並非抵押權無實行之可能。從而，自不得因一時未能出售之現象，而謂該土地不具價值，是美濃地政所本部分所辯亦不足採。
⒌美濃地政所復抗辯：土地銀行所受損害，應採取財產或利益
差額說加以判斷，亦即以是否有侵害行為之情況下被害人之財產狀況加以比較，如被害人之財產或利益有積極減少或應得利益而未獲得者，始能謂為損害，本件土地銀行之債權原本即無法獲得清償，自不得認因本件事實而受有財產或利益差額云云。惟抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，為民法第
873 條所明定，是債務人縱有無法清償情事，抵押債權人即得依上開規定聲請法院拍賣抵押物以資受償，而本件美濃地政所因漏登系爭抵押權，致土地銀行未能拍賣抵押物而獲清償，自受有應得之利益而未獲得之損害，是美濃地政所上開抗辯委無可取。
⒍美濃地政所另抗辯：目前銀行實務常將難以收取之不良債權
，以債權額之2 至3 成標售予資產管理公司，以減少損失，故計算土地銀行之損害時，亦應考慮土地銀行對林天星受系爭抵押權所擔保之債權，是否已經標售或將來可標售而可回收一定成數，並依損益相抵之原則而予扣除云云。惟為土地銀行所否認，美濃地政所就上開事實未能舉證以證明土地銀行已標售或將來可標售而可回收一定成數等事實，其抗辯損益相抵，即無足取。
⒎綜上，土地銀行確因美濃地政所漏未轉載系爭抵押權而受有損害。
㈢土地銀行是否與有過失？⒈按土地登記係美濃地政所專職掌理之業務，美濃地政所於電
腦化過程中，漏未轉載系爭抵押權，致土地銀行受損，顯有疏失，自屬應歸責之對象。美濃地政所雖抗辯：土地銀行於89年12月19日應即知漏載情事，未及時請求伊更正，致美濃段第3028號土地移轉於他人，而生本件爭議，本件損害之原因應歸責於土地銀行云云。惟土地銀行所屬美濃分行於89年12月間並不知系爭抵押權漏載，無從轉知五甲分行，已如前述，是自無請求美濃地政所及時更正之可能。是美濃地政所前揭所辯，顯無可取。
⒉美濃地政所又抗辯：土地銀行就系爭抵押權擔保之債權已於
89年3 月20日取得確定支付命令，惟其自該日起至上開美濃段第3028號土地移轉予張添明之90年7 月31日止之1 年4 月期間，未積極對債務人行使抵押權，至91年1 月15日始聲請執行，致不及發現系爭抵押權漏未登載或請求回復，係屬與有過失云云。惟土地銀行主張債務人林天星於接獲支付命令後，曾多次前來清償，於89年10月間，猶向土地銀行申請分期清償，並於成立分期清償之約定後，尚曾給付兩期本息，迄至89年12月起，始未依約履行，惟仍一再表示願意償付，其後因未見清償，土地銀行乃於90年10月申請土地登記謄本，發現系爭抵押權遭漏載，於同月29日向美濃地政所請求回復登記一節，業據其提出分期償還債務申請書、申請辦理分期償還書各一紙為證（原審卷第174 、176 頁），並為美濃地政所不爭執，且該分期償還債務申請書係89年10月15日所申請，並經土地銀行於同月18日核准，其原記載債務本金為1,818,450 元，嗣土地銀行於本件則主張債務本金為1,810,406 元，確有減少，是土地銀行上開所述堪予信實。
且行使債權之方法，法律並無限制，行使抵押權固為方法之一，惟以口頭或書面催促、或另行協商清償辦法，均非法所不許，債權人自有評估選擇之權，尚難以取得執行名義後未立即聲請強制執行，即認債權人怠於行使權利，因之，土地銀行尚無怠於行使債權情事。再者，抵押權人何時行使權利本得由其自行評估、決定，法律並不加以干涉，且地政資料之電腦化係屬地政機關之內部作業，無涉土地權利之設定或變更，社會交易大眾無從參與，亦無配合為任何作為之必要，通常情形下，權利人亦不會無端查看土地登記謄本，而多於行使權利時始發現異狀。是以，土地銀行未於取得執行名義後立即實施抵押權，於法並無不合，亦無悖於常情，自無過失可言，從而，本件當無過失相抵原則之適用。
⒊美濃地政所另抗辯：債權人應自行承擔擔保品因其自行決定
何時行使債權，導致擔保品價格下滑，甚至無法受償之風險，不能因美濃地政所遺漏登載抵押權，即使美濃地政所負擔土地價格下滑之風險云云。惟擔保物價格之上漲或滑落，並非何時行使債權造成，而係取決於市場供需與社會經濟等因素，故抵押權人何時行使權利，實與擔保物價格漲跌無關，尚難認土地銀行應承擔擔保品價格下滑，甚至無法受償之風險，美濃地政所上開抗辯自無足取。
⒋綜上，土地銀行並無與有過失。
㈣本件損害賠償額應如何計算？⒈按抵押權固為擔保物權，使抵押權得以抵押物賣得價金清償
之，而確保該債權得以受償，但抵押債權全部亦未必可以抵押物賣得價金受償，縱該債權因不能拍賣抵押物，而受有損害，其實際上所受之損害，亦得以拍賣抵押物所可獲得求償之金額範圍內命為賠償，並非單純以債權人未受償之債權額為準（最高法院91年度台上字第2643號判決參照）。是土地銀行主張以其未受償之債權額度計算本件賠償金額，自無可採，而應以第3028號土地如經拍賣，其所能受償之金額計算之。
⒉又土地銀行曾就債務人林天星所積欠之借款債務於89年2 月
8 日聲請核發支付命令，經原審於同年2 月11日以89年度促字第10359 號核發，於同年3 月20日確定。嗣土地銀行（美濃分行）曾於89年12月間，以第1 順位抵押權所擔保之債權，聲請就上開美濃段第3028、3029號二筆土地強制執行（原審89年度執字第45568 號），經3 次公開拍賣後，均無人應買，土地銀行乃於90年7 月13日撤回執行一節，業據本院調卷查明屬實。故以美濃段第3028號土地於當時已漏登系爭抵押權之情況下仍無人應買，更可證明如未漏載，更無賣得價金之可能，是當時系爭抵押權縱未漏載，土地銀行亦無法拍賣受償，應可確定，此因素自應加以考量，是難以當時之鑑定價格為系爭抵押物能獲償之價值。況上開支付命令確定時，系爭第3028 地 號土地尚未移轉所有權予第三人張添明，損害尚未發生，已如前述，是不得以該時為計算損害之時點甚明。
⒊嗣土地銀行（五甲分行）於91年1 月15日再以上開支付命令
為執行名義，向原審聲請就美濃段第3029號土地為強制執行（原審91年度執字第2229號），經減價拍賣結果，於92年3月25日以3,216,800 元得標，並於同年4 月1 日繳清價款，此有拍賣不動產筆錄、投標書、繳款收據附於該卷可憑。惟因土地銀行美濃分行以第1 順位抵押權分配後（原審91年度執字第30345 號），土地銀行美濃分行受償3,144,193 元，尚有債權餘額本金272,475 元未受償，而本件第2 順位則全未受償，此亦有分配表附於上開卷證足資參佐。本院斟酌美濃段3028號及3029號土地，乃屬相鄰，其公告現值、交通運輸狀況、居住生活環境、土地使用及管制等情形，均為相同，此有高雄市建築師公會鑑估報告書一份可參（附於原審89年度執字第45568 號卷），且依上開鑑定結果，每平方公尺鑑估單價亦為相同，因此，系爭抵押權若未漏載，則應可與美濃段3029號土地相同而為拍定，是以本件計算賠償額之計算，應認以美濃段3029號土地拍定繳清價款時之標準計算，較為合理。而美濃段3029號土地，面積2,882 平方公尺，拍賣價金3,216,800 元，依此比例計算，則美濃段3028號土地，面積1,954 平方公尺，其價值應為2,180,995 元（元以下四捨五入），尚為允當。
⒋又系爭抵押權如未漏載，則上開2 筆土地於美濃段第3029號
土地拍定時，該美濃段第3029號土地存有第1 、2 順位抵押權（分別為土地銀行美濃分行、五甲分行），而美濃段第3028號土地僅有第2 順位抵押權（土地銀行五甲分行）。而美濃段第3029號抵押權實行結果，土地銀行（五甲分行）系爭債權固全未受分配，惟仍得就美濃段第3028號土地部分之第2 順位抵押權拍賣受償。系爭抵押權擔保之債權為本金1,810,406 元，及自89年5 月11日起至清償日止，按年息
9.465%計算之利息，並自89年6 月11日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按原利率之1 成加付，逾期超過6 個月之部分按原利率加付2 成之違約金，此經土地銀行（五甲分行）於92年4 月4 日在執行事件陳報其債權可按，並有債權憑證載明可稽，計至92年4 月1 日，該期間之利息為495,756元（即1,810,406 ×9.465%×1056/365＝495,756 ，元以下四捨五入，下同），以上本金及利息合計已有2,306,162 元（即1,810,406 ＋495,756 ＝2,306,162）。 而土地銀行聲請強制執行程序所支出之執行費用為27,173元，業經分配而為清償，此觀諸原審91年度執字第2229號執行事件卷內所附分配表至明。再者，上開2 筆土地均為農牧用地，此有土地登記謄本在卷可稽，以92年3 月為擬制之移轉時點，即屬土地稅法於89年1 月6 日修正施行後第1 次移轉，依同法第39條之2 第4 項規定，應以該日公告之土地現值為原地價計徵土地增值稅，而當時上開2 筆土地之公告現值均為每平方公尺2,500 元，惟鑑估單價均為每平方公尺1,116.1 元，低於公告現值，是該等土地於當時如經移轉，應課徵之增值稅額係零，此參諸原審91年度執字第2229號執行事件卷所附高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處92年4 月11日旗稅分土字第0920004165號函亦明。據上，上開2 筆土地如均於92年3 月25日拍定，則土地銀行就第3028號土地實行抵押權可獲償之金額應為2,180,995 元。
⒌另債務人林天星本件債務並無連帶保證人，此有借據一紙可
憑（本院卷第142 頁），並為美濃地政所不爭執，又其自90年至92年間，均僅有高雄縣○○鎮○○街○○巷○ 號房屋、及汽車一輛，總額約10,300元，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表可按（本院卷第136 頁），復為兩造所表示不爭執（本院卷第172 頁），若扣除債務人林天星之財產，其本金及利息債務尚有2,295,862 元，亦超出美濃段第3028地號土地之價值，足認土地銀行於第3028號土地如實行抵押權，應於2,180,995 元之範圍內，可完全受償，惟因地政機關人員登記遺漏而無法受償，自得請求損害賠償。
⒍再按依土地法第68條第1 項之損害賠償，不得超過受損害時
之價值，土地法第68 條 第2 項定有明文。本件土地銀行係因債務人林天星於90年7 月31日將土地所有權移轉第三人張添明，始無法聲請更正登記，而受有損害，已詳述如前。而系爭美濃段第3028號土地於90年2 月5 日經高雄市建築師公會鑑估其價值為3,675,474 元，此有該鑑估報告書附於原審89年度執字第45568 號卷可考，且美濃地政所亦對該土地於91年1 月15日尚有該價值無意見（本院卷第190 頁），堪認上開土地受損時之價值應為3,675,474 元，準此，上開土地銀行所得請求之損害賠償，並無超過受損時之價值，亦堪認定。
⒎至美濃地政所抗辯，上開美濃段第3028號、3029號土地並非
共同抵押，否則，債務人林天星於90年8 月向土地銀行美濃分行清償232 萬餘元後，僅為部分清償，何以取得「抵押權部分塗銷同意書」云云。惟按上訴人既係就同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，復未限定各個不動產所負擔之金額，是上訴人因設定抵押權所提供之兩筆土地，均須擔保債權之全部，在債權未全部受償前，尚不生抵押權部分消滅之效力，最高法院52年台上字第1693號著有判例；又為同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，學者稱之為共同抵押，此種抵押權，依民法第875 條規定，倘未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。是以共同抵押之抵押權人就何一抵押物賣得之價金，受債權全部或一部之清償，除受強制執行法第96條規定之限制外，有自由選擇之權（最高法院75年度台上字第1215號判決要旨足資參照）。本件依卷附抵押權設定契約書、土地登記簿謄本所示，上開美濃段第3028號、第3029號土地，係於86年7 月間，由債務人林天星設定抵押權予土地銀行，供其向土地銀行借款之擔保，且並未限定各個不動產所負擔之金額，則抵押權人即土地銀行自得就各個土地賣得之價金，受債權全部之清償。該2 筆土地上之抵押權，應係同時擔保土地銀行債權之全部，應無按各土地價值分別負擔債權之情形，亦無分擔比例計算之可言。至債務人林天星向土地銀行美濃分行為部分清償，而取得「抵押權部分塗銷同意書」，乃為該抵押權所擔保之債權減少後所為，不影響共同抵押之效力。
⒏綜上，美濃地政所應賠償之金額為2,180,995 元，及法定遲延利息。
七、綜上所述，土地銀行基於土地法第68條第1 項規定之損害賠償請求權並未罹於時效，且確因美濃地政所漏未轉載系爭抵押權而受有損害，金額為2,180,995 元（含林天星應繳之部分利息在內），而其就損害發生之原因無可歸責，亦無與有過失可言。從而，土地銀行依上開規定，請求美濃地政所賠償2,180,995 元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年7 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。至逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。原審判命美濃地政所應給付土地銀行793,122 元本息，而駁回土地銀行其餘之請求，是就上開美濃地政所應再給付1,387,873 元本息部分，駁回上訴人之請求，尚欠允洽，土地銀行上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判，如主文第2項所示，並准土地銀行供擔保而為假執行。至原審判命美濃地政所給付本息及分別酌定相當擔保金額准宣告假執行或免為假執行、暨上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，均無不合，兩造上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件土地銀行之上訴，一部有理由，一部無理由，美濃地政所之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第
1 項、第79條、第463 條、第390 條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。