臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上易字第99號上訴人即附 庚○○帶被上訴人訴訟代理人 蘇志成律師訴訟代理人 張賜龍律師複代理人 黃郁婷律師上訴人 子○○被上訴人即 貴族大廈管理委員會附帶上訴人被上訴人即 丙○○附帶上訴人上列二人共 樓嘉君律師同訴訟代理人複代理人 魏緒孟律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於民國93年3 月9日臺灣雄地方法院92年度訴字第560 號第一審判決提起上訴，附帶上訴人對該判決主文第一項部分提起附帶上訴，本院於95年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）第一項命庚○○遷出並返還屋頂突出物。（二）第三項命庚○○、子○○應給付之金額超過新臺幣壹拾貳萬元部分。（三）上開（一）、（二）部分假執行之宣告。（四）訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人貴族大廈管理委員會、丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（包括上訴及附帶上訴訴訟費用）由庚○○負擔二十分之四、子○○負擔二十分之一；餘由被上訴人貴族大廈管理委員會、丙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人貴族大廈管理委員會法定代理人依序變更為鄭雲鵬、丙○○，茲據其先後具狀聲明承受訴訟（本卷256 、262 、589 至591 頁），並提出高雄市前金區公所同意備查函為憑，核無不合。另庚○○於訴訟繫屬中將高雄市○○區○○○路○○○ 號12樓以夫妻贈與移轉與潘秀琴，依民事訴訟法第254 條第1 項規定，於訴訟無影響。又子○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核民事訴訟法第386條各款所列情形，依被上訴人聲請由其一造而為辯論，均先敘明。
二、被上訴人貴族大廈管理委員會、丙○○主張：丙○○與上訴人庚○○均為坐落高雄市○○區○○○路○○○ 號、314 號貴族大廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人，庚○○、丙○○分別為系爭大廈312 號12樓、314 號地下1 樓所有權人，庚○○未經全體區分所有權人同意，無權占用系爭大廈頂樓如附件複丈成果圖（高雄市地政處鹽埕地政事務所92年6 月19日）所示Ａ部分面積72.28 平方公尺、Ｂ部分面積2 平方公尺，共74.28 平方公尺在其上增建建物（下稱系爭增建物），且就系爭增建物有事實上之處分權，縱認系爭增建物非獨立建物而屬系爭大廈公共設施，庚○○為無權占用，丙○○亦為區分所有權人，自得依民法第821 條、第76 7條共有物返還請求權。又貴族大廈管理委員會（下稱貴族管委會）前任財務委員丁○○○，任內事務繁忙請辭，將貴族管委會之財物新臺幣（下同）31萬9295元交付予庚○○保管，惟庚○○拒不向該管委會報告相關收支情形，且貴族管理委員會嗣後改選丁○○○為財務委員，該管委會復已終止與庚○○間之委任關係，庚○○自應返還前開財物。又庚○○主張為貴族管委會支付之單據中，有關郭秀文之清潔費用4 萬5423元、油漆費用2500元、清潔劑費用143 元、清潔袋費用194 元、鐵刷費用190 元、電梯保養費用9000元、地板劑費用423元、5 月15日電費8438元、6 月20日電費1 萬3956元、8 月21日電費1 萬1344元、10月22日電費1 萬1057元、12月19日電費9109元部分，管理委員會不予爭執外，其餘支出均為庚○○所私用，經扣除前開費用後，自得依委任關係，請求庚○○尚應返還25萬2934元與管理委員會。另主張依公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定，公寓大廈周圍上下、外牆面等非依法令並經區分所有權人會議之決議，不得有設置廣告物或其他類似之行為，詎庚○○、子○○竟擅自將系爭大廈10至12樓（被上訴人誤載為9 至12樓）之左側牆面，以每月
1 萬5000元出租與原審共同被告聯億廣告事業有限公司（下稱聯億公司）而獲有利益，致貴族管委會及其餘共有人受有損害，爰依民法第821 條及公寓大廈管理條例第8 條、民法第179 條、第184 條、第185 條規定，請求庚○○二人連帶返還上開利益。爰聲明：（一）就無權增建、占用系爭增建物部分，先位聲明：庚○○應將系爭增建物拆除，並將Ａ、Ｂ部分頂樓返還被上訴人貴族管委會、丙○○及全體共有人。備位聲明：庚○○應自系爭增建物遷出，並返還予被上訴人丙○○及全體共有人。（二）庚○○應返還貴族管委會25萬2964元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）庚○○、子○○、聯億廣告事業有限公司應連帶給付貴族管委會18萬元。並就上開聲明為准為假執行之聲請等語。原審就第（一）項後位聲明、第（二）項聲明於19萬9543元本息、第（三）項聲明於命庚○○、子○○應給付貴族管委會18萬元部分為被上訴人勝訴判決，及為假執行及免假執行之宣告，而駁回其餘請求及假執行之宣告。庚○○、子○○就原判決不利於伊部分提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。貴族大廈管理委員會、丙○○附帶上訴聲明：（一）庚○○應將系爭增建物拆除，並將
Ａ、Ｂ部分頂樓返還被上訴人貴族大廈管理委員會、丙○○及其他共有人全體（即對原審第（一）項先位聲明部分不服，其餘駁回其請求部分，未據上訴而告確定）。
三、上訴人部分：
（一）庚○○則以：１系爭增建物並非庚○○所增建，而係向前手丑○○買
入系爭大廈12樓時，增建部分即為買賣標的之一部分，然因丑○○不慎遺失78年原始頂樓增建使用同意書，丑○○乃再支付30萬元以取得貴族管委會之同意書，同意系爭增建物由庚○○使用，是系爭增建物已約定為庚○○之專用部分無疑。且系爭大廈區分所有權人會議決議增建部分不得予以造景，其主要目的應係為避免妨礙逃生安全，庚○○並無另行增建、擺設花盆、造景等事實，更無妨礙逃生安全之行為，系爭大廈區分所有權人任意取消庚○○之專用權，顯已構成權利之濫用。
２貴族管委會前任財務委員丁○○○雖於91年4 月1 日
同意自即日起辭財務委員，並將貴族管委會財物計31萬9295元暫交庚○○管理，但已為系爭大廈支出相關管理、維護費用、委任律師費及往來應訊等費用，目前應返還4萬1370元。
３依公寓大廈管理條例第8 條第1 項固規定公寓大廈周
圍上下、外牆面非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有設置廣告物或其他類似之行為，但系爭大廈10樓至12樓之左側牆面均為區分所有權人即郭永琳及子○○所有，庚○○、子○○自得依所有權之作用自由使用收益，並將其出租予廣告公司收取租金；且貴族管委會自己與聯誠廣告事業有限公司於91年
2 月25日訂立之租賃契約，亦經管委會委員丁○○○於上載明「本面牆壁廣告若再出租，必須經12樓所有權人同意，否則願負法律責任」等語，足見外牆之出租應由該樓所有權人同意始得為之，庚○○、子○○出租區分所有權外牆以收取利益，自非法所不許而無侵權行為或不當得利等情事。再者，居於低樓層之住戶，可以使用大樓正面牆壁架設廣告以為自己使用收益，卻決議側面牆壁廣告由貴族管委會使用收益，而不必經該樓所有權人同意之決議，此舉亦顯失公平而違誠信；另該牆面係於庚○○等三人共同出租收益，管理委員會訴請庚○○、子○○應連帶返還租金利益18萬元，自屬無據等語置辯。原審判命（一）庚○○應自系爭增建物遷出，並返還予丙○○及其他共有人全體。（二）庚○○應返還貴族管委會19萬9543元，及自民國92年3 月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）庚○○、子○○應給付貴族管委會18萬元。而駁回被上訴人其餘請求。庚○○就上開判命給付部分提起上訴，聲明：（一）原判決不利於庚○○部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
（二）子○○則以：系爭大廈10樓牆壁為其所有，其僅出租10樓牆面，且整棟大樓幾乎每層都懸掛招牌，惟獨不准上訴人出租張掛，顯然違反誠信，其本於所有權而出租收益，並無不合，無不當得利及侵權行為，並引用庚○○此部分抗辯，亦無不當得利可言等語抗辯。原審判命其應與庚○○給付貴族管委會18萬元，及為假執行供擔保假執行之宣告，子○○提起上訴，聲明
（一）原判決不利於子○○部分廢棄。（二）上廢棄部分，貴族管委會在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
四、基上，本件主要爭點乃（一）系爭增建物是否為獨立之建物？庚○○有無事實上之處分權？系爭增建物占用系爭大廈頂樓版是否具有正當權源？管委會區分所有人可否訴請拆除或遷出？（二）庚○○有無歸還貴族管委會財物之義務？如有，應歸還之金額為何？（三）系爭大廈312 號10樓至12樓牆面為何人所有？庚○○二人有無使用收益之權能？其收受牆面廣告租金是否構成侵權行為或不當得利？如有，應返還若干？茲分述如下：
五、系爭增建物是否為獨立之建物？庚○○有無事實上之處分權？系爭增建物占用系爭大廈頂樓版是否具有正當權源？管委會區分所有人可否訴請拆除或遷出？丙○○主張其為系爭大廈314 號地下1 樓所有權人，庚○○為312 號12樓所有人，庚○○未經全體區分所有權人同意，無權占用系爭大廈頂樓版以興建系爭增建物，Ａ部分面積72. 28平方公尺、Ｂ部分面積2 平方公尺，共74.28 平方公尺
，且就系爭增建物有事實上之處分權，縱認系爭增建物非獨立建物而屬系爭大廈公共設施，亦得請求遷出，爰依民法第821 條、第767 條共有物返還請求權，先位聲明請求庚○○應將系爭增建物拆除，將Ａ、Ｂ部分頂樓版返還予被上訴人貴族管委會、丙○○及全體共有人，備位聲明請求庚○○應自系爭增建物遷出，並返還予被上訴人丙○○及全體共有人之事實，業據其提出照片、建物登記謄本18件、建物所有權狀2 件、同意書、高雄市前金區公所第0000000000號函、貴族大廈臨時開會通知、貴族大廈區分所有權人臨時會議簽到簿、貴族大廈91年8 月15日區分所有權人臨時會議紀錄在卷（原審卷一8 至13頁、18頁、23頁、32至33頁、52頁、57頁、71至75頁、卷二228 至267 頁、372 頁、405 至406 頁）為證，然為庚○○以前揭情詞抗辯。是此部分爭點乃庚○○是否應將系爭增建物拆除，將頂樓返還予貴族管委會、丙○○及其他共有人全體，或自系爭增建物遷出，並返還予丙○○及全體共有人。經查：
（一）系爭增建物屬訴外人丑○○於系爭大廈建造伊始所興建（取得使用執照後增建），再與12樓一起賣與郭永琳，已經丑○○證述甚詳（本卷二286 至287 頁），且為庚○○不爭。又系爭增建物與12樓內部間有一樓梯相通，亦經丑○○證述，且有相片一紙附卷（本卷二287 頁、本卷一135 頁）足證，再系爭增建物有門可直通頂樓樓板，亦經本院勘驗，製有勘驗筆錄及相片可憑（本卷一160 至164 頁）。準此，系爭增建物樓地版雖與12樓頂版共用一樓版，然此乃大廈結構上使然，無論從結構上、經濟價值及使用上，均具獨立性而得為所有權客體。又系爭增建物，既為丑○○出資所興建，自已原始取得所有權，雖因屬未保存登記建物，無從向地政機關辦理第一次所有權登記，致事後連12樓一起轉賣與庚○○時，未能辦理所有權移轉登記，但就上開大廈結構上之特性業如上述，自難僅因其地版占用到系爭大廈頂樓版，即認系爭增建物屬系爭大廈公共設施。又丑○○既本於買賣關係將系爭建物交付庚○○管領，應認庚○○已取得系爭增建物之事實上處分權。
（二）又系爭大廈早於78年9 月間即已興建完成，有上開建物登記謄本在卷可稽。而公寓大廈管理條例則係遲至84年6 月28日始經公佈，且該條例並未為溯及既往生效之規定，從而，系爭大廈各共有人間當初之法律關係，即無直接適用事後公寓大廈管理條例相關規定餘地。按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。稽之公寓大廈建築物之構造、經濟及使用上之獨立特性，核與上開民法規定相當，從而在該條例施行前，系爭大廈各區分所有權人有關共有人間之關係，即應參酌上開公寓大廈特性及民法規定，於兼顧各共有人公共設施使用權及前揭特性下為適當認定為是。
（三）又參以該條例施行前，有關公寓或大廈頂樓或地下室（如車位）等雖屬共有部分，亦常會約定由特定人使用，其情形或於興建之初即由建商於買賣契約中與各買受人約定，或各共有人事後再行協議，尤以前者為該條例施行前之審判實務上所常見，此由證人丑○○證稱：「整棟大樓第一手買賣之合約都有寫明頂樓使用權歸12樓，地下室使用權歸1樓... 」等語（本卷二286 頁）相符，且與地下室使用現況相同。又郭永琳雖未能提出前手丑○○與建商合建分得之契約為證，然上情既經丑○○證述如上，且設當時無此約定，依系爭增建物面積74平方公尺有餘，增建當非數日即得完成，且係於取得使用執照後增建，對於在系爭大廈出入之各樓層他區分所有權人何以不知甚或加以阻止。參以丑○○將12樓含系爭增建物一併出售與郭永琳時，因找不到原同意書，透過張省吾服務處人員謝榮輝協調才於88年8 月10日區分所有權人決議，依該決議同意丑○○提出30萬元後，同意庚○○「繼續使用」系爭頂樓，併限定使用原來增建，復經證人謝榮輝結證甚明（本卷二289 頁），依上開繼續使用及限定原有建物等語，亦足以證明前已合法使用，要言之，系爭大廈頂樓於興建後第一手買賣或分配（如趙文成）時即已有分管之約定，亦即庚○○使用系爭大廈頂樓係來自於丑○○等第一手區分所有權人之分管約定，至88年8 月10日之區分所有權人會議決議，僅具再度確認效果。至證人戊○○、甲○○、乙○○、馮陳美惠、癸○○、壬○○、林增埕、辛○○等或為輾轉買受人，已非第一手權利人，或未實際介入合建或買賣事宜，是就共有物之約定即非清楚，是其等證詞，亦難執為無分管事實之認定。
（四）至丙○○雖主張最高法院48年度台上字第1065號判例，有關共有人於與他共有人訂立共有物分割或分管契約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約對於受讓人仍繼續存在之見解，業經司法院大法官會議釋字第349 號解釋，應以受讓人知悉或可得知悉之情形下，方不致有違憲之虞。查丙○○雖主張其於89年間始成為系爭大廈區分所有權人，且不知有上開分管事實，自不受分管協議之拘束。然查系爭大廈為獨棟大樓，且買受又係在公寓大廈管理條例施行之後，衡情買賣之前當會前往現場看屋，且對於相關公共設施面積等應會查明，而系爭增建物面積之大，且有門戶出入頂樓，從外觀上即可發現非一般蓄水池等公共設施，此於庚○○等因丙○○使用系爭大廈地下室而起訴返還共有物之訴中（即本院92年度上易字第
238 號），丙○○尚且主張所買地下室包含防空避難室，應由其使用與維護等語，核其情節即與本件部分頂樓版之供庚○○使用相類，益徵其於買受時對各公共設施之使用情形相當介意，自難諉為不知。因認其縱非知悉，亦係可得而知有分管之事實，主張不須受前分管協議之拘束，尚不足信。又系爭大廈區分所有權人嗣後雖另於89年3 月15日決議將系爭增建物拆除（原審卷一169 頁），然庚○○既有權利並不因而受影響。況該88年8 月10日決議，係以如將來有增建或重建，其重新建築部分連同原先建築部分及增建部分一併拆除為拆除系爭增建物之條件，有該決議記錄可憑（原審卷106 、107 頁），而依丙○○主張情節及本院勘驗所得見，除系爭增建物外，庚○○並無再行增建，有上開勘驗筆錄及相片可證。是雖有擺放部分炊具或盆栽等之事實，但徒從文義上已可輕意區別與決議所指之新建或增建為不同概念，且既可隨時移動，實亦無拆除必要，顯見不在原決議拆除之列，此部分亦難執為有利於丙○○之認定。
（五）綜上，庚○○買賣而來之系爭增建物，雖占用到部分系爭大廈頂樓版（尚有面積不小之其他頂樓版可供共有人使用），然既本於前手與他共有人簽訂之分管協議為之如上，即非無權占用，丙○○本於民法第767條、821 條規定，先位聲明訴請庚○○將系爭增建物拆除，將Ａ、Ｂ部分頂樓版返還予被上訴人貴族管委會、丙○○及全體共有人，或備位聲明訴請庚○○應自系爭增建物遷出，並返還予被上訴人丙○○及全體共有人，尚非有據。
六、庚○○有無歸還貴族管委會財物之義務？如有，應歸還之數額若干？貴族管委會主張庚○○因受貴族管委會財務委員丁○○○之請辭財務委員，而應其所託，代為管理該管委會財物31萬9295元，而委任關係已經終止，其得依公寓大廈管理條例第20條規定或委任關係之消滅請求返還前揭財物之事實，已據其提出兩不爭之丁○○○同意書為證（原審卷一13頁）貴族管委會91年8 月15日另行選任丁○○○為財務委員之區分所有權人臨時會議紀錄一件可參（原審卷一73、74頁），又貴族大廈管理委員會並已訴請庚○○返還所代管之管委會財物，且庚○○亦不否認貴族管委會得請求返還該財物，而於返還數額上爭執，堪信貴族管委會主張得請求庚○○返還保管款信而有徵，是應審究者為應返還之數額若干。查：
（一）庚○○主張應扣除為貴族管委會支出之清潔費用4542
3 元、油漆費用2500元、清潔劑費用143 元、清潔袋費用194 元、鐵刷費用190 、電梯保養費用1 萬8000元、地板劑費用423 元、電費共5 萬3904元計12萬77
7 元等節，已據庚○○提出活期儲蓄存款存摺、支出明細表各1 件、世華聯合商業銀行送金簿存根9 紙、統一發票5 張、收據、免用發票收據、臺灣電力公司收據各1 紙為證（原審卷204 至212 頁），且為貴族管委會不爭，堪信為真。
（二）至庚○○所提律師費用、訴訟費用及出庭交通費等憑證，則為貴族管委會否認，並抗辯無委任其起訴，且係庚○○或子○○個人訴訟之花費，況貴族大廈區分所有權人會議亦未曾決議需聘請律師代為訴訟，另其中屬車票、回數票、加油費用、印章費用者，亦均不能證明係使用於貴族大廈事務之上，是此部分之費用均非屬為貴族大廈事務支出之必要費用；又庚○○於保管上開財物期間，尚有利息收入1025元應予計算等語。查庚○○就前揭支付之車票、回數票、加油費、印章費所為之舉證，尚且不足憑以證明係為貴族管委會事務而支出，何況是否屬必要。另其所提訴訟費用律師等，雖有前開收據等為證，然依兩造不爭之臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第9734號起訴書、原審91年度易字第868 號刑事判決、92年度訴字第1164號民事判決、本院92年度上易字第238 號民事判決內容以觀，雖多少與貴族管委會有關連，但或係本於自己名義為之，或係基於前後任委員恩怨，且依貴族管委會歷來慣例，受限於管理費不足，傾向不隨意以訴訟方式解決，此有90年1 月31日區分所有權人會議紀錄附卷（原審卷82至83頁）足證，且庚○○亦曾參與該次會議，對此應知之甚明，況權利之主張非必均以訴訟為之，此於實務上以公寓或大廈管理委員會起訴之案件，絕大多數未委任律師可參，此外復未能就曾經被管委會授權委任起訴或委任律師，此部分主張不足信。另其主張有無因管理之適用云云，姑不論其所為已與貴族大廈上開明示意思有背，已非適法無因管理，況如本院92年度上易字第1251號己○○侵占案、本院92年度上易字第238 號返還共有物案，縱認合於非適法無管理，然貴族管委會對其等債權之存在，並非因上開訴訟之結果始取得，而係本於原有債權之關係，與因訴訟即上開非適法無因管理所得之利益無關，此外，庚○○又未能證明貴族管委會因上開訴訟而獲得其他利益，主張此部分費用應予扣除不足信為實在。
（三）查庚○○原保管之金額31萬9295元，加計利息收入共1025元，此為其自認。又其代貴族管委會支付之必要費用12萬零777 元，為貴族管委會不爭，是扣除後尚有餘額為19萬9543元。又縱令認庚○○保管上開款項，不是直接來自於貴族管委會之委任，至少依民法第
539 條第2 項、第541 條第1 項規定，貴族管委會亦有直接請求返還款項之權利，從而貴族管委會主張依委任關係，請求庚○○返還上開餘額，及自起訴狀繕本送達翌日即93年3 月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，要屬有據。
七、系爭大廈312 號10樓至12樓牆面為何人所有？庚○○二人有無使用收益之權能？其收受牆面廣告租金是否構成侵權行為或不當得利？如有應返還若干？貴族管委會主張庚○○、子○○自91年9 月16日起至92年9月15日止，將系爭大廈10至12樓左側牆面，以18萬元出租予聯億公司而收取同額租金之事實，已據貴族管委會提出租賃合約書及附件支票明細表一份為證（原審卷201 至203 頁），且為庚○○二人除就出租人應另加上黃麗紅共三人外，其餘事實並不爭，然以其等就出租之牆面有專有權等語抗辯。
經查：
（一）系爭大廈312 號10至12樓之牆面，屬承重牆壁，乃公寓大廈之共用部分，即令公寓大廈管理條例未施行，核其性質亦屬民法第799 條建築物之共同部分，縱令該共同部分之應有部奔得為專有，然此僅指該應有部分，惟既云應有部分，茍非經分管協議，則其應有部分權利即非存在於共有物之「特定部分」，且其既未舉證曾與系爭大廈他區分所有權人訂有分管協議，依上說明，庚○○、子○○主張該出租之牆面為其專有，不足採信。
（二）次按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定；公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為；修正前公寓大廈管理條例第9 條第1 項、第8 條第1 項分別定有明文。本件郭永琳、子○○與訴外人黃麗紅三人出租外牆與聯億公司之時間為91年9 月16日起至92年9 月15日止，在公寓大廈管理條例本次修訂前，就有關外牆使用收益之相關事宜，自應適用修正前之規定，先予敘明。又系爭外牆雖為各區分所有權人所共有，惟貴族大廈大廈規約第2 條第3 項明訂：「本大廈周圍上下及外牆面為共用部分，由全體區分所有權人維護其外觀使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得懸掛或設置廣告物。但為增加大廈經費租他人做廣告用途時，需經管理委員會開會通過。」，有庚○○對於形式上真正不爭之貴族大廈大廈規約1 件在卷（本卷一96至97頁）可佐，而規約上開內容並未經區分所有權人會議修訂，為兩造所不爭執，該規約自有拘束各區分所有權人之效力。又依該「但為增加大廈經費租他人做廣告用途時，需經管理委員會開會通過。」等語，可知其係將對外牆之收益權能歸與原告貴族大廈管理委員會。至庚○○等抗辯正面牆壁或低樓層者得自行或使用或出租他人懸掛招牌，本件卻不允許，顯違誠信原則，惟貴族管委會所取得者僅係權利人賦與之權能，而非權利主體，其依僅有之權能收取利益，尚難認有違誠信，並此敘明。
（三）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，民法第184 條第1 項雖定有明文。查貴族管委會雖取得上開收益權，然究非得取得所有權，是庚○○等出租行為所侵害者，乃貴族大廈管委會之收益權能而非權利本身，從而已無上開條文前段之適用；又條文後段所保護之利益，固包括收益權能，然郭永琳等有將牆面出租與第三人之行為，尚難以背於善良風俗視之，因之，即無侵權行為可言，貴族管委會此部分主張，要不足信。
（四）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179 條定有明文。庚○○等三人已無法律上原因，卻出租系爭牆面而受有18萬元利益，致貴族管委會受有同額收益之損害，核屬不當得利。然連帶債務除當事人明示外，以法律有特別規定者為限，民法第27條定明。本件庚○○等三人之出租牆面受有18萬元利益，並無上開連帶債務之適用，而屬可分之債，是貴族大廈得對庚○○、子○○請求者共12萬元。其逾此部分，尚失依據。
八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦或其他法律關係之主張，於訴訟結果不生影響，不逐一論述。
九、綜上所示，（一）系爭增建物占用系爭大廈部分頂樓版，既係基於有效之分管協議，即非無權占用，被上訴人貴族管委會、丙○○本於民法第767 、821 條法律關係，先位聲明請求庚○○應將系爭增建物拆除，並將Ａ、Ｂ部分頂樓版返還予被上訴人貴族管委會、丙○○及全體共有人，備位聲明請求庚○○應自系爭增建物遷出，並返還予丙○○及全體共有人，即非有據。（二）庚○○保管之貴族管委會款項31 萬9295元及利息1025元，經扣除其代貴族管委會支付之必要費用12萬777 元後，尚有餘額19萬9543元，是貴族管委會依委任關係，請求庚○○返還上開餘額及自起訴狀繕本送達翌日即93年3 月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及假執行之聲請，即屬正當，超過部份之請求及假執行聲請為無理由。（三）貴族管委會主張庚○○、子○○無法律上原因，受有12萬元不當得利，爰依不當得利法律關係請求如數返還及假執行之聲請，為有理由，逾此部分之請求及假執行聲請，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另附帶上訴人之先後位聲明既均無理由，原審駁回其先位聲明，要無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判如附帶上訴聲明，亦應駁回。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條但書，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 2 日
書 記 官 梁雅華