臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度勞上字第一號
上 訴 人 永記造漆工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪錫鵬律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 吳賢明律師右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國九十二年十二月二日臺灣高雄地方法院九十二年度勞訴字第四八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國六十四年十月九日受僱於上訴人公司，兩造訂有勞動契約，伊自九十一年三月份起調往上訴人公司之大陸崑山廠任職，然因疲於奔走兩岸，且伊妻又於同年十一月間過世，乃向上訴人表示不願再至大陸任職，詎上訴人竟於九十二年一月二十一日以洩密及違反競業禁止為由將伊免職，嗣經高雄市政府勞工局於同年月二十八日作成伊得選擇退休或繼續工作之調解，詎上訴人於調解成立後仍拒不履行調解內容，故伊乃於九十二年三月三日向上訴人表示終止勞動契約，並請求給付退休金新台幣（下同）四百零六萬八千六百九十五元，與九十二年一、二月份薪資共十五萬九千零十六元，及九十二年度未休假三十日之工資八萬一千一百五十元，合計四百三十萬八千八百六十一元，然上訴人竟拒不給付，屢經催討，上訴人均置之不理，爰依勞動契約及勞動基準法之規定，請求上訴人給付四百三十萬八千八百六十一元及其法定遲延利息等情。（按原審判命上訴人給付被上訴人退休金四百零二萬二千九百六十五元、薪資十五萬九千零十六元、特別休假工資七萬五千七百五十元，合計四百二十五萬七千七百三十一元及其法定遲延利息，而駁回其餘請求部分，未據被上訴人聲明不服）。其答辯聲明求為判決：駁回上訴。
二、上訴人則以：被上訴人於任職期間因有洩密及違反競業禁止之行為，業經上訴人於九十二年一月二十一日予以免職，被上訴人自不得請求退休金與免職後之薪資及未休假工資。又縱認上開免職不合法，兩造間之勞動契約於被上訴人申請退休時才告終止，然因被上訴人至大陸任職所支領之加給非屬經常性給付，於計算退休金之平均工資時，該部分給付應不予計入，另九十二年度之特別休假係因可歸責於被上訴人之事由而未休，被上訴人亦不得請求給付此部分之工資等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人主張前開伊受僱於上訴人，並自九十一年三月份起調至大陸崑山廠任職，嗣上訴人於九十二年一月二十一日以其有洩密及違反競業禁止之行為而予免職，經高雄市政府勞工局作成其得選擇退休或繼續工作之調解後，上訴人仍不約履行調解內容，故伊乃於九十二年三月三日向上訴人表示終止勞動契約；及倘若兩造間之勞動契約係於九十二年三月四日伊向上訴人申請退休時才告終止，則其自九十一年四月份起至九十二年二月份止應領之薪資均如原判決附表㈠所示，且服務年資已逾二十七年又四個月等事實，均為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之薪資單、獎懲公告、勞資爭議調解紀錄、存證信函及掛號郵件收件回執等影本附卷可證，並有高雄市政府勞工局回函及調解會議紀錄可稽（見原審卷第十一～二八頁），此部分事實，堪信為真實。又被上訴人本於勞動契約及勞動基準法規定請求給付退休金與未付之工資及未休假工資，上訴人則以前開情詞置辯。茲就兩造間之爭點審酌如下：
（一）被上訴人得否申請退休？及兩造間之勞動契約於何時終止？
１、按勞工工作二十五年以上者，得自請退休，勞動基準法第五十三條第二款定有明文。本件被上訴人主張其自六十四年十月九日受僱於上訴人起，迄九十二年三月三日終止契約時止，年資已逾二十七年又四個月之事實，已如前述，依上開勞動基準法規定，自得向上訴人申請退休。而被上訴人已於九十二年三月三日以存證信函向上訴人表示終止勞動契約，並經上訴人於同月四日收受，有上訴人不爭執為真正之存證信函及掛號郵件收件回執等影本足證，則被上訴人之終止自屬合法，兩造間之勞動契約即因被上訴人申請退休而告終止。
２、上訴人抗辯稱被上訴人於任職期間因有洩密及違反競業禁止之情事，經其於九十二年一月二十一日予以免職，兩造間之勞動契約於免職時即已終止云云，無非係以被上訴人於九十一年十二月二十七日下午四時許，拿相機在大陸崑山廠油性車間內拍照，涉嫌洩漏機密資料予其他廠商，及在其他公司兼任技術顧問為主要論據。惟查，依上訴人所提報告書之內容僅記載被上訴人於九十一年十二月二十七日下午四時許，持相機在崑山廠油性車間內擅自拍照等語，並未提及被上訴人有何洩漏業務上或技術上機密之情事，則依該報告書所載之內容，並無從證明上訴人有洩密或違反競業禁止之事實。再依證人即上訴人大陸崑山廠廠長盧哲賢證稱：「是我的屬下跟我報告說被上訴人有在車間拍照，我立即趕到現場，但被上訴人已背著相機走下樓梯，當時我並未扣留被上訴人的底片，我不曉得被上訴人拍照何物，事後根據公司之轉述，得知被上訴人是拍攝車間之桶槽。除了去年十二月二十七日當次外，我並未目睹被上訴人有拿相機在車間拍照之行為。我在崑山廠任職期間，除了上開事件以外，我並未親眼目睹或聽聞被上訴人有將業務上之機密事宜洩漏給其他廠商。」等語（見本院九十二年十月二十八日筆錄），亦可知被上訴人除於上開日期曾拿相機進出油性車間外，並未曾有何異常舉動，而盧哲賢當日既未當場扣留相機底片，自無法證明被上訴人有拍攝廠內機密設備之行為或有何洩密之情事。上訴人就被上訴人涉嫌洩密及違反競業禁止乙事既無法舉證說明，則上訴人於九十二年十二月二十一以被上訴人有上開行為為由，依其公司工作規則第九條第三項第一款「洩漏業務上或技術上之機密，致公司嚴重受害者。」規定予以免職，自屬無據。況查，兩造曾就被上訴人有無涉嫌洩密及違反競業禁止等情事，於九十二年一月二十八日在高雄市政府勞工局成立調解，其內容為：「㈠資方（上訴人）對勞方（原告）不忠誠、洩密及資方之傷害應循司法途徑確定。㈡前項司法未確定前，資方應恢復勞方之工作權並補償其停職期間之工資。㈢勞方得選擇退休或繼續工作。」，有調解紀錄影本附卷足憑。依勞資爭議處理法第二十一條之規定，該調解內容即視為爭議當事人間之契約，兩造均應受此之拘束，不得就調解前之事由再行主張，上訴人既允諾就被上訴人有無洩密及違反競業禁止乙事另循司法途徑解決，並同意被上訴人得選擇辦理退休或繼續工作，自不得再以被上訴人於調解前有前開事由而予免職，是上訴人仍執此抗辯，殊無足採。
３、被上訴人主張其依調解內容選擇辦理退休，兩造間之勞動契約於被上訴人九十二年三月三日申請退休，上訴人於同年月四日收受申請時終止等情，堪認為真實。從而被上訴人請求上訴人給付退休金，自屬有據。按勞工退休金之給與標準如左：㈠按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。又工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按時、計日、計月、計件，以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他經常性給與均屬之。而所謂「核准退休時一個月平均工資」，係指退休當日前六個月所得工資總額，除以該期日之總日數所得之金額，勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項、第二條第三款及第四款前段分別定有明文。查被上訴人自六十四年十月九日至九十二年三月四日終止勞動契約之日止，合計年資為二十七年四月又二十三日，依法可請領四十二點五個基數退休金。而被上訴人退休前六個月，每月薪資如原判決附表㈠所示（其中九十一年十二月份加班費三千二百九十九元部分，被上訴人同意扣除而未列入），其退休當日前六個月所得工資總額為五十七萬一千一百零四元，除以該期間之總日數一百八十一日，所得之一個月平均工資為九萬四千六百五十八元，以被上訴人可請求四十二點五個基數計算，合計可請求之退休金為四百零二萬二千九百六十五元（計算方式如原判決附表㈡所示），其超過此數額部分之請求為無據，不能准許。上訴人雖抗辯被上訴人僅係短暫支援大陸崑山廠業務，故被上訴人赴大陸期間所領之加給非屬經常性給與，亦非勞務之對價給付，不得列入平均工資以計算退休金云云。然查：
⑴按就勞務之對價性而言，企業主派遣員工長期遠赴國外（含大陸地區）工作，
員工為此勢必離鄉背井，於人際資源網絡不充分異地提供勞務，加上遠離家人所形成身心之額外負擔及需額外支出許多之生活費用，故「海外津貼」無論其所使用之名義為何，均係雇主要求員工長期遠離家鄉、親人而至海外地區工作，因此而增加之勞費所約定給付予員工之對價，若無該項海外津貼之給付，員工必不願接受該項勞動契約而遠赴國外長期工作。另就經常性而言：所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金，即若給付的時間、次數，已引起勞工對該給付的繼續獲得，產生正當的信賴，並且在法律上亦可期待雇主對該給付繼續支出，其給付即具有經常性。另行政院勞工委員會台勞動二字第六九○二八號函文謂「查勞動基準法第二條第三款規定工資定義係指勞工因工作而獲得之報酬，故雇主按月發給勞工在外地工作之『外地津貼』，係勞工於外地提供勞務而獲得之報酬，應屬工資。
」，亦足供參酌。
⑵本件被上訴人係基於上訴人拓展大陸業務需要而前往崑山廠任職，且於九十一
年四月及同年六月至十二月在大陸工作期間，每月領有如原判決附表㈠所示加給之事實，有其薪資單影本在卷可證，並為上訴人所不爭執，是該期間所支領之加給，顯係上訴人要求被上訴人長期遠離家鄉、親人而至海外地區工作，因此而增加之勞費所約定之給付，自有對價性；且以被上訴人於派駐大陸期間，均能每月領取加給等情觀之，在客觀上顯足使被上訴人產生信賴，而形成制度上的經常性，該給付應具有經常性之性質。再依上訴人於九十一年九月十六日發予大陸崑山廠之簡便行文表亦載明「乙○○經理返鄉探親假，准依本公司企業規章─『派赴大陸崑山長駐人員管理辦法』之規定。」等語，有上訴人不爭執為真正之簡便行文表影本一件附卷足稽，以被上訴人係上開長駐管理辦法適用對象觀之，亦可證明被上訴人係上訴人派往大陸工作之長駐人員，其因配合上訴人業務需要調派所領取之海外加給（津貼），自屬經常性給與，得列入被上訴人退休當日前六個月內平均工資計算，不因上訴人將其列於薪資單「其他應稅所得」欄而有不同。則上訴人辯稱被上訴人僅係短暫支援崑山廠營運，所領加給非屬經常性給付，不得計入平均工資等語，顯無可採。
（二）次查，兩造間之勞動契約既係於九十二年三月四日被上訴人申請退休時終止，是終止前之薪資，被上訴人自可請求上訴人給付。而被上訴人九十二年一、二月份薪資分別如原判決附表㈠所示之八萬三千二百七十五元及七萬五千七百四十一元，且上訴人迄未給付該兩個月份薪資之事實，亦為上訴人所不爭執，故被上訴人依勞動契約之法律關係，請求上訴人給付該兩個月份薪資十五萬九千零十六元，為有理由，應予准許。上訴人雖抗辯被上訴人於九十二年一月二十一日被免職後就未上班了，所以不用給予薪資云云。然查上訴人於九十二年一月二十一日片面將被上訴人免職既無理由，且兩造於上開期間內又成立前開內容之調解，業如前述，依此，則被上訴人在申請退休前停職期間之工資，上訴人仍負給付義務，上訴人所辯尚無可採。
（三）再按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：㈠一年以上三年未滿者七日、㈡三年以上五年未滿者十日、㈢五年以上十年未滿者十四日、㈣十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；又特別休假因終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第三十八條及其施行細則第二十四條第三款分別定有明文。被上訴人自六十四年十月九日起受僱，算至九十二年三月四日終止契約時止，其年資已逾二十七年，依上開規定，其九十二年度之特別休假為三十日，且依兩造之約定，被上訴人每年之特別休假應分三季平均休假，以避免因長期休假而妨礙上訴人業務進行之事實，為兩造所不爭執，並有請假卡在卷可證。今被上訴人既因上訴人於九十二年一月二十一日片面將其免職，且又未依約履行調解條件，致其於九十二年三月四日終止勞動契約，而無法休完該年度之特別休假，顯見被上訴人未休完特別假尚無可受歸責之事由，則依上述施行細則之規定，上訴人自應於被上訴人終止契約後，發給該特別休假工資。上訴人抗辯被上訴人休假獎金，是因他個人在退休之前不自行安排休假，所以不用給予獎金云云，核與上開規定不符，自無可採。查特別休假係以日計數，每日工資應以退休發生前最近一個月工資除以三十所得之金額計算為合理，而被上訴人九十二年二月份之薪資為七萬五千七百四十一元，以該月薪資除以三十所得之一日工資為二千五百二十五元（75741÷30＝2525.，元以下四捨五入），故被上訴人九十二年度特別休假三十日可領取之工資合計為七萬五千七百五十元（2525×30＝75750.），即被上訴人可請求上訴人給付之特別休假工資為七萬五千七百五十元。
四、綜據上述，被上訴人依勞動契約及勞動基準法之規定，請求上訴人給付退休金四百零二萬二千九百六十五元，與九十二年一、二月份薪資十五萬九千零十六元，及特別休假工資七萬五千七百五十元，合計四百二十五萬七千七百三十一元並自起訴狀繕本送達翌日即九十二年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
勞工法庭~B1審判長法 官 蔡明宛~B2 法 官 黃科瑜~B3 法 官 林健彥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日~B法院書記官 張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
；第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。