臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度勞上字第15號上 訴 人 丙○○
樓訴訟代理人 孫志鴻律師複 代 理人 邱麗妃律師被 上 訴人 惠勝實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國93年10月29日臺灣高雄地方法院92年度勞訴字第57號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
上訴訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人自民國68年間起受僱於被上訴人，於91年11月間，被上訴人依勞動基準法第11條第4 款終止其與上訴人間之勞動契約。上訴人離職前六個月之平均工資為新台幣（下同）130,775 元，依勞動基準法第16條及第17條之規定，被上訴人應給付1 個月預告工資130,775 元，及23.75 個月平均工資之資遣費3,10 5,902元，合計為3,236,68
1 元，故先位之訴請求被上訴人給付資遣費及預告工資3,236,681 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又被上訴人之董事長甲○○於91年11月20日同意給付上訴人資遣費2,412,902 元，上訴人始離職，詎被上訴人因內部股東間有市場派及公司派之爭，而拒絕依約給付上訴人資遣費2,412,902 元，故追加提起備位之訴，本於契約履行請求權請求被上訴人依約給付資遣費2,412,902元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。（原審就先位之訴部分，判決上訴人敗訴）於本院上訴聲明及追加聲明求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人3,236,681 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人2,41 2,902元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人並未依勞動基準法第11條第4 款之規定終止其與上訴人間之勞動契約，上訴人係自行辭職而離開被上訴人公司，依勞動基準法及被上訴人之工作規則第62條之規定，上訴人不得請領資遣費及預告工資。又被上訴人未曾答應給付上訴人2,412,902 元之資遣費等語置辯。被上訴人於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如獲不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造對下列事項不爭執，堪以採信：㈠上訴人自68年間起受僱於被上訴人，於91年11月20日離開被上訴人公司。㈡上訴人於91年11月20日書立辭呈（以下簡稱系爭辭呈），表示因個人因素，無法繼續任職，擬自91年11月21日起請辭，並向被上訴人提出辭呈，有該辭呈在卷可稽（見原審卷第16頁）。㈢被上訴人之前管理部經理張簡福成於91年11月22日所寫之簽呈單係在上訴人提出系爭辭呈後才書立，有該簽呈單在卷可參（見原審卷第85頁，以下簡稱系爭簽呈單）。㈣被上訴人之副總經理張敏祥提議要給付上訴人離職金之日期，係在上訴人遞出系爭辭呈之後。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人有無依勞動基準法第11條第4 款規定終止其與上訴人間之勞動契約？上訴人能否依勞動基準法第16條及第17條之規定，請求被上訴人給付預告工資及資遣費？㈡被上訴人有無於91年11月20日同意給付上訴人資遣費2,412,902 元？茲就此爭執點分述如下：
（一）被上訴人有無依勞動基準法第11條第4 款規定終止其與上訴人間之勞動契約？上訴人能否依勞動基準法第16條及第17條之規定，請求被上訴人給付預告工資及資遣費？
１．按勞動基準法第11條第4 款係規定，非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主不得預告勞工終止勞動契約。查，依上訴人所書立之系爭辭呈上記載「職基於個人因素，無法繼續任職，擬自民國九十一年十一月二十一日起請辭。」，有系爭辭呈在卷可稽（見原審卷第16頁），且證人即被上訴人前管理部經理張簡福成於原審證稱：伊「先」收受上訴人所遞出之系爭辭呈後，被上訴人副總經理張敏祥始告訴伊以資遣方式辦理上訴人離職一事，伊即依勞動基準法之規定計算資遣費金額，並書立系爭簽呈單予被上訴人總經理，但系爭簽呈單並未獲准，故被上訴人未給付資遣費予上訴人等語（見原審卷第75、76頁），足見於上訴人向被上訴人遞出系爭辭呈「後」，張敏祥才告知證人張簡福成以資遣方式辦理上訴人離職一事，意即上訴人提出系爭辭呈之前，被上訴人並未曾表示要終止與上訴人間之勞動契約，亦未談及資遣費一事，僅因上訴人遞出系爭辭呈後，始考慮是否給予資遣方式辦理。故依證人張簡福成之證詞，尚無法逕認被上訴人有依勞動基準法第11條第4 款終止其與上訴人間之勞動契約之事實。另，果如上訴人所主張被上訴人確有主動終止與上訴人間之勞動契約，則何以上訴人於本院訊問其被終止之時間時，僅陳明被上訴人係在91年11月間與其終止勞動契約，而無法明確陳述終止之時間？是上訴人主張被上訴人於91年11月間，依勞動基準法第11條第4 款終止其與上訴人間之勞動契約云云，不足採信。
２．次查，依系爭簽呈單內容觀之，被上訴人副總經理張敏祥係先簽註建請發給「離職金」予上訴人之意見後，被上訴人總經理張水忠即另簽註「一、該員自動申請辭職，．．．依公司規定辭職並無離職金問題。二、且該員多次參與董事會，協助拖延子公司交接，造成公司損失，．．是否涉人為疏失而造成公司損失，責任未明，應先准予辭職。
三、．．．」之意見，末則由被上訴人董事長甲○○簽註「董事會追認，一月初支付」，就此事項，被上訴人於91年12月31日召開第五屆第七次董事會，並決議：「授權董事長視司法調查進度，適當時機斟酌處理」等情，此有該系爭簽呈單（見原審卷第85頁）及董事會會議記錄（見原審卷第87至88頁）在卷可憑，而嗣後被上訴人董事長未再就此事項為任何處理乙節，為兩造所不爭執，自堪認屬實。準此，系爭簽呈單僅係被上訴人內部之簽呈，與上訴人無關，且被上訴人董事長甲○○雖於系爭簽呈單上簽註送「董事會追認，一月初支付」，然被上訴人之董事會並未追認，僅係授權董事長斟酌處理，而被上訴人董事長迄今未為任何處理，參以系爭簽呈單之書立係在上訴人遞出系爭辭呈之後，故尚難僅憑系爭簽呈單即認被上訴人有於91年11月間，依勞動基準法第11條第4 款終止其與上訴人間之勞動契約。此外，上訴人未能舉證證明被上訴人有依勞動基準法第11條第4 款終止其與上訴人間之勞動契約，故上訴人主張被上訴人於91年11月間，依勞動基準法第11條第4 款終止其與上訴人間之勞動契約云云，無足取。
３．綜上，兩造間之勞動契約係因上訴人於91年11月20日遞出系爭辭呈，而於91年11月21日正式終止，則被上訴人自毋庸依勞動基準法第16條及第17條之規定，給付預告工資及資遣費予上訴人，故上訴人依勞動基準法第16條及第17條之規定，請求被上訴人給付1 個月預告工資130,775 元，及23.75 個月平均工資之資遣費3,105,902 元，即屬無據。
（二）被上訴人有無於91年11月20日同意給付上訴人資遣費2,412,902 元？
１．上訴人主張被上訴人同意以2,412,902 元資遣伊，是伊與被上訴人董事長甲○○口頭約定，在「91年11月20日」與董事長甲○○達成合意後，甲○○才交辦的，有系爭簽呈單及證人張簡福成在原審的證詞為證云云。查，系爭簽呈單係證人張簡福成書立好後，上呈予被上訴人之副總經理張敏祥、總經理張水忠及董事長甲○○，此乃屬被上訴人公司內部之簽呈，與上訴人無關，且被上訴人董事長甲○○於系爭簽呈上所為之簽註日期係「91年12月18日」，亦與上訴人所主張甲○○答應給付資遺費之日期「91年11月20日」不符，故尚難僅憑系爭簽呈單，即認被上訴人董事長甲○○曾口頭同意給付2,412,902 元資遺費予上訴人。
２．次查，證人張簡福成於原審雖證稱：91年11月20日被上訴人董事長甲○○於菲律賓與上訴人洽談時，伊不在場，後來係張敏祥告訴伊甲○○與上訴人商談的金額及以資遣方式辦理上訴人離職一事，伊主觀上認為是資遣，遂依勞動基準法之規定計算資遣費，結果金額有幾萬元差距，伊將此事通知上訴人，上訴人說沒有關係，伊乃上系爭簽呈單予總經理等語（見原審卷第75頁），惟被上訴人董事長甲○○於菲律賓與上訴人商談時，證人張簡福成並不在場，自無從知悉其等談話之內容，而證人張簡福成於系爭簽呈單上之所以依勞動基準法之規定計算上訴人之資遣費，係因其個人主觀上認為是資遣，且由張敏祥於系爭簽呈單上批註建請發給「離職金」予上訴人之意見觀之，足見當初張敏祥告知證人張簡福成處理上訴人所遞系爭辭呈一事時，並未告知係董事長甲○○答應上訴人給付資遣費，亦未指示證人張簡福成按勞動基準法所規定之資遣方式處理，應堪認定，何況2,412,902 元係證人張簡福成按上訴人之平均工資97,491元及年資23年9 個月、基數23.75 計算出來，有該明細表在卷可參（見原審卷第86頁），果如上訴人主張被上訴人董事長甲○○在菲律賓與其會面時，有同意給付資遣費云云屬實，則當時甲○○尚未請證人張簡福成依勞動基準法之規定計算上訴人之資遣費，甲○○焉知資遣費為2,412,902 元而同意給付，足見上訴人所主張2,412,902 元之金額係事後看到系爭簽呈單所計算之金額，遂為如是之主張。又果被上訴人董事長甲○○確有同意給付上訴人資遣費，則何以上訴人未能於起訴時即明確指出其金額為何，遲至本院時始為如是主張？故尚難依上開證人張簡福成在原審之證述，即認被上訴人董事長甲○○於91年11月20日有同意給付上訴人資遣費2,412,902 元。
３．綜上，上訴人追加本於契約履行請求權，請求被上訴人依約給付資遣費2,412,902元及其利息，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依勞動基準法第16條及第17條之規定，請求被上訴人給付1 個月預告工資130,775 元，及23.75 個月平均工資之資遣費3,105,902 元，合計3,236,681 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；暨本於契約履行請求權追加請求被上訴人依約給付資遣費2,412,902 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其追加之訴，亦無理由，均應予駁回。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
書 記 官 呂明燕附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項 但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。