臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度勞上易字第六號
上 訴 人 中國貨櫃運輸股份有限公司?
法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○律師被 上訴人 甲○○?
訴訟代理人 陳慧博律師當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十四日臺灣高雄地方法院九十二年度勞訴字第四號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年九月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣捌拾萬捌仟叁佰肆拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張，伊自民國七十二年十月三日起受僱於上訴人擔任電工職務，兩造訂有勞動契約，詎上訴人於九十一年四月十五日以承攬之高雄港第七十五號碼頭保養廠業務緊縮裁撤為由，自同年五月一日起將伊借調至訴外人中友船舶裝卸承攬股份有限公司（下稱中友公司）擔任徒手搬運工作，因上開借調未經兩造協商，已違反勞動契約及勞工法令，伊不服聲請調解，嗣兩造於九十一年五月九日在高雄市政府達成調解，上訴人同意伊於當日下午至七十六號碼頭從事以電工為主之工作，薪資維持不變，然伊報到時竟發覺上訴人並未承攬該碼頭工作，上訴人乃通知伊先回家等候，嗣又通知伊於同年五月二十八日至七十六號碼頭從事堆高機維修保養工作，然因該職務與原擔任貨櫃吊車電機電工之工作性質差異甚大，薪資亦明顯減少，上訴人顯未履行調解內容，其調職已違反勞動契約及勞工法令致伊權益受損，伊乃於九十一年七月九日再次聲請調解，因上訴人確定無法提供與被上訴人原擔任之電機電工相同性質之工作機會與被上訴人，以致該次調解不成立，被上訴人當日即以上訴人違反勞動契約、勞工法令為由，終止勞動契約，並於九十一年七月二十四日以存證信函再度確認。被上訴人依勞動基準法第十四條第一項第六款向上訴人終止勞動契約，並依同法第十七條規定，請求上訴人給付自受僱時起至終止勞動契約時止合計十八年又二百七十七日之資遣費新台幣（下同）八三萬四０四四元，遭上訴人拒絕，爰依勞動契約及勞動基準法之規定請求上訴人給付上開資遣費，經原審判決上訴人應給付被上訴人八二萬九四三九元及法定遲延利息。上訴人提起上訴，被上訴人於本審答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以，㈠事實經過：被上訴人自民國七十二年起受僱於上訴人，於八十五年、八十六年間
奉派至高雄七十五號碼頭擔任電機工作，九十一年二月底，上訴人與訴外人HYUNDAI MERCHANT MARINE CO.,LTD.所訂契約期限屆期（見上證一號合約書第五條），以致該高雄七十五號碼頭貨櫃廠之業務終止，而上訴人於同年四月間與訴外人連海船舶裝卸承攬股份有限公司（下稱連海公司）所訂高雄第四十二、四十三碼頭貨櫃場場內車機電器設備保養合約書僅提供八位機、電工作人長駐（見上證二號合約書第四條Ｃ款），故原屬七十五號碼頭之十二位受雇人員（含電機技術員被上訴人在內電機組七人、機械組五人）無法全數轉調第四十二、四十三碼頭貨櫃場工作，是原屬七十五號碼頭電機組之組員，僅有三人得轉調第四十二、四十三碼頭貨櫃場工作，同屬電機工之訴外人黃俊傑因此自動離職，上訴人為保障被上訴人工作權益，遂將其暫調至上訴人公司擁有百分之九十九股權之中友船舶貨物裝卸承攬股份有限公司（下稱中友公司）上班，且為被上訴人所不爭之事實。惟被上訴人對上開調動情形不滿，遂申請高雄市政府調解，並經上訴人派員與被上訴人於九十一年五月九日成立調解：「：：勞工（甲○○先生）於九十一年五月九日至七十六號碼頭資方（中國貨櫃運輸股份有限公司）所屬保養廠報到上班，從事機電工主業之工作，工資不變：：：」（見原審原證二調解方案），明文約定被上訴人至七十六號保養廠從事「電工」主業之工作，與被上訴人原本工作內容相同，且約定「工資不變」，惟此處之工資係指「本薪」的部分，並未包括「加班費」。再查，上訴人原承攬MAERSK公司七十六號碼頭工作自九十一年五月一日屆期後，即未再續約，因參與前開調解之上訴人代表鄭采玲不知上情，方有同意「被上訴人至七十六碼頭保養廠上班」情形，鄭采玲於返回公司查明上情，即由廠長呂坤奇另行通知被上訴人於同年五月二十八日至七十六號碼頭從事堆高機電機部分維修保養工作，此工作亦與被上訴人原先擔任之機電工作性質相同，且在此期間上訴人之薪資均照常發放；詎被上訴人對上訴人上開工作之安排，仍不滿意，又於同年六月三日再度申請調解，要求上訴人給予優惠退休或資遣，上訴人因其要求不符勞基法規定，予以拒絕，並對被上訴人表示「堆高機保養涉及機、電方面工作，作此安排應屬合理」之陳述（見上證三號），況該堆高機「機械」方面之保養係由王永利負責，被上訴人甲○○僅仍負責「電機」部分之維修，亦經證人呂坤奇、王永利於九十三年七月二日至鈞院證述明確。不料，被上訴人於九十一年七月九日再次請求調解，因雙方認知差異過大，上訴人無法同意被上訴人之請求，且因調解內容登載不實，上訴人拒絕簽名而調解不成立（見原審被證一號），被上訴人自同年月十日起即拒不上班，經上訴人公司高雄四十二站保養廠廠長呂坤奇於同年月十八日通知其至公司補辦請假手續（見原審被證六號），被上訴人均置之不理，上訴人公司方依人事主管鄭采玲之報告（見原審被證七號），經上訴人於九十一年七月二十九日以「連續曠職」為由予以解僱（見原審被證八號），是本件被上訴人係因連續曠職而遭解僱（有關此部分所有過程，上訴人公司均列有處理過程表供鈞院參酌，見上證四號）；況上訴人於七月十五日亦照常發給被上訴人七月份之薪水（上證五號），並於二十九日向勞工保險局、健保局辦理退保（上證六號、七號），是上訴人並無原審所述有違反勞動契約、對勞工薪資及其他勞動條件作不利之變更，及變更被上訴人體能及技術所不可勝任工作之情形，實係被上訴人要求優先退休或優先資遣未果，故意興訟所致。
綜上所述，可見上訴人將被上訴人調至七十六號碼頭從事堆高機等之維修保養工作，⒈被上訴人被調職後之工作與原任職之專業電機部分相同，且該職務亦無「體能及技術無法勝任」之情形，⒉上訴人並無調降被上訴人之薪資，按被上訴人於被調職前於七十五號碼頭工作時之月薪之所以包括加班費用，係因配合靠港之船公司需長駐維修人員所致，一旦有船舶進港，即需要維修人員進行相關維修保養作業，而七十六號碼頭並無上開業務需要，且被上訴人自調職後，一再聲請調解而未曾專心於新任工作，更遑論有加班可言，由此可知，上訴人並非惡意調降薪資，而係因業務上之實際作業需求有所不同所致。而所謂加班費，係被上訴人工作超出正常工作時間，公司依規定所發給，需視實際情形而有所調整，並非「經常性薪資」，被上訴人於九十一年五月後既未曾加班，自無從領取加班費，也因此被上訴人於九十一年五月後所領取之薪資較九十一年四月前低，絕非上訴人「以未加班而無法領取加班費之方式實際調降被上訴人薪資」，職故，上訴人在不違反勞動契約之前提下，基於企業經營上所必需，自得將被上訴人調至七十六號碼頭從事堆高機電機方面之保養工作；被上訴人不得依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，未經預告而終止勞動契約，並向上訴人請求給付資遣費。
㈡原審以自九十一年四月起回溯六個月工資作為系爭資遣費之計算基礎，並不合理：
退一步言，縱認被上訴人得未經預告而終止勞動契約，並向上訴人請求給付資遣費，按被上訴人係於九十一年七月九日以口頭表示終止勞動契約，其平均工資亦「應自終止日前六個月內所得工資總額除以該期間總日數所得之金額」，而原審卻以自九十一年四月起回溯六個月工資作為計算基礎，顯不合理，另所謂加班費，係被上訴人工作超出正常工作時間，公司依規定所發加班費用，並非正常薪資，不得計入計算資遣費之每月薪資之內，自屬當然，且被上訴人主張，其自九十一年七月九日即終止與上訴人間之勞動契約，卻領取上訴人公司七月份全月薪水，有關多領之二萬一千零九十三元，上訴人主張與被上訴人請求之資遣費抵銷等語資為抗辯，於本審上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張，其自七十二年十月三日起受僱於上訴人擔任電工職務，兩造訂有勞動契約，而上訴人於九十一年四月十五日以原承攬之高雄港第七十五號碼頭保養廠因業務緊縮裁撤為由，自同年五月一日起將其借調至訴外人中友公司擔任徒手搬運工作，因上開借調未經兩造協商，其不服，聲請調解，嗣兩造於九十一年五月九日達成調解，上訴人同意其於當日下午至七十六號碼頭從事以電工為主之工作，且薪資維持不變，然報到時其發覺上訴人並未承攬該碼頭工作，上訴人乃通知其先回家等候，嗣上訴人另通知自同年五月二十八日起至七十六號碼頭從事堆高機維修保養工作，然因其認為該職務與原擔任之電機電工性質差異甚大（上訴人認為性質相同），薪資亦明顯減少，上訴人顯未履行調解內容，其調職已違反勞動契約及勞工法令致其權益受損，於九十一年七月九日再次調解時，依勞動基準法第十四條第一項第六款向上訴人終止勞動契約之事實，為上訴人所不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表、高雄市政府九十一年五月九日勞資爭議調解紀錄、高雄市政府九十一年七月十七日高市府勞工字第０九一００三三六七二號函及同年七月九日勞資爭議調解紀錄在卷可稽。而被上訴人自任職時起，至終止勞動契約時止，年資合計十八年又二百七十七日，及自九十年十一月份起至九十一年六月份止，其各月領取之薪資為如附表㈠所示之事實，上訴人亦未爭執，並有上開勞工保險人投保資料表及薪資帳戶匯款明細表在卷足憑，則此部分事實，均可信為真正。
四、又本件被上訴人係以上訴人有違反勞動契約及勞工法令，被上訴人已依法終止勞動關係之事實，依勞動契約及勞動基準法之規定請求上訴人給付資遣費，上訴人則以前揭情詞為辯，故本件爭點為：㈠被上訴人於九十一年七月九日終止勞動契約是否正當（即上訴人有無違反勞動契約或勞工法令，致有損害被上訴人權益之虞﹖㈡若被上訴人終止勞動契約並無不當，則其可請領之資遣費金額為多少﹖茲分述之。
㈠被上訴人於九十一年七月九日終止勞動契約是否正當﹖（即上訴人有無違反勞動
契約或勞工法令，致有損害被上訴人權益之虞﹖）⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終
止契約，勞動基準法第十四條第一項第六款定有明文。而「關於雇主調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方（雇主）或提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞動基準法第十四條第一項第六規之規定」；又「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定，如雇主確有調職勞工工作必要時，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」內政部七十四年七月二十五日台內勞字第三三二二四二號及七十四年七月十日台內勞字第三三一０一三號函釋可供參照。可見雇主調動員工，變更員工之工作場所，自應斟酌員工之利益而決定，即需依據上開五原則辦理，否則，其調職命令即有違反勞動契約及勞工法令而損害勞工之權益。⒉本件被上訴人係自七十二年十月三日起受僱於上訴人擔任電工職務，兩造訂有勞
動契約，嗣兩造因上訴人將被上訴人借調至中友公司擔任徒手搬運工作而引起勞資爭議，經調解後上訴人同意在七十六號碼頭提供被上訴人以電工為主之工作，且薪資維持不變，然因上訴人後來發現其並未承攬該碼頭，乃自九十一年五月二十八日起將被上訴人調往七十六號碼頭從事堆高機維修保養工作，故應審究者，乃上訴人將被上訴人調往七十六號碼頭從事堆高機維修保養工作，有無違反內政部上開函釋雇主調動員工應遵守之五原則，倘有，其調職命令即有違反勞動契約及勞工法令之情事。經查：
⑴依上訴人所提出而為被上訴人所不爭執之上訴人與訴外人HYUNDAI MERCHANT
MARINE CO., CTD 所訂立合約書（見本院卷第一０二頁），及上訴人與訴外人連海公司所訂立上述合約書（見本院卷第一０八頁），可見上訴人在高雄第七十五號碼頭之業務確有緊縮、變更而有調動被上訴人之必要，惟此種情形，上訴人既不依勞動基準法第十一條第四款之規定終止與勞工之勞動契約（被上訴人於調解時有作此請求，調解委員陳新章亦作此建議，有陳新章之報告可稽），而仍欲提供工作給勞工，對勞工之薪資等勞動條件自仍應依前述內政部函釋，不可作不利之變更。又所謂「勞動條件」，應包含薪資、工作時間、休息、休假、安全衛生、福利、加班費等而言。查，被上訴人主張，上訴人公司原為三班制，每天上班八個鐘頭，但是因人數不夠，乃改為二班制，上班時間加長，即用加班費代替薪資等語，上訴人亦不否認此種上班制度改變之情形，是可見該加班費已成為經常性之給與，再依附表㈠所示，可知被上訴人自九十年十一月份起至九十一年四月份止，其被調職前之月薪（含加班費）依序為四萬四千二百三十元、四萬二千八百五十八元、四萬五千八百零五元、四萬二千三百零四元、四萬二千三百零三元及四萬八千二百十三元；惟自九十一年五月份調職後卻僅有領取底薪二萬九千七百二十二元之事實，上訴人亦未爭執，並有上開薪資帳戶匯款明細表在卷足憑。是依上開薪資結構變動情形，可知上訴人自九十一年五月份起將被上訴人調職後，被上訴人之薪資已因未能領取加班費而實質降低，對被上訴人之資遣費或退休金亦將造成不利之影響，故對被上訴人勞動條件已作不利變更，其自有違反勞動契約及勞工法令致損害被上訴人權益之情事，依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，被上訴人即得未經預告終止勞動契約，並向上訴人請求給付資遣費。
⑵綜上，可見上訴人實際上已調降被上訴人之薪資，其勞動條件已作不利之變更
，上訴人之調職已違反上開內政部函釋之調職五大原則，有違反勞動契約及勞工法令致損害被上訴人權益之情事。從而，被上訴人依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止勞動契約，請求上訴人給付資遣費，核屬正當，應予准許。
㈡被上訴人可請領之資遣費金額為何？
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告
終止契約，勞動基準法第十四條第一項第六款定有明文。又同法第十四條第一項不經預告終止勞動契約時，準用同法第十七條規定，雇主應發給勞工資遺費，為同法第十條第四項所明定。又在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者，以一個月計，復為同法第十七條所明文規定。又勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之；適用本法後之工作年資，其資遣費給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算，亦為同法第八十四條之二所明定。又同法第二條第三款前段規定平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。而加班費係指勞工於正常工作時間之外，依同法第三十二條及第三十三條之規定，予以延長工作時間，並依同法第二十四條之規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之工資而言，此項加班費乃勞工因工作而獲得之報酬，依同法第二條第三款之規定，自屬工資，且係經常性給與，應計入平均工資。
⒉經查，被上訴人自七十二年十月三日受僱於上訴人時起至勞動基準法於000
年0月000日生效前，依上訴人工作規則第六十五條及六十六條規定，其資遣費發給標準，依「廠礦工人受僱解僱辦法」規定計算發給，而依該辦法第三條第一款「在同一事業主體繼續工作滿一年者，發給相當於一個月工資之資遣費」之約定，則與勞動基準法第十七條計算基準相同。又終止勞動契約乃因上訴人自九十一年五月起將被上訴人調職使其薪資減少所引起，故計算被上訴人之平均工資，應自事由發生之當日即九十一年四月底往前回溯六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，較為公允。而被上訴人自九十年十一月份起至九十一年四月份止，其月薪為如附表㈠所示合計為二十六萬五千七百十三元，以該六個月所得除以該期間總日數一百八十一日所得之月平均工資為四萬四千零四十一元〔詳附表㈡所示〕。再參諸被上訴人自七十二年十月三日起至九十一年七月九日終止勞動契約時止，其工作年資為十八年又二百七十七日計算，依勞動基準法第十七條規定，其可請求上訴人給付之資遣費如附表㈡所示為八十二萬九千四百三十九元。
又被上訴人溢領九十一年七月十日至同月三十一日之薪資二萬一０九三元，此被上訴人所不爭執之事實，此部分上訴人主張應予抵銷，自屬可採，扣除後被上訴人得請求之資遣費為八０萬八三四六元。
五、綜前所述，上訴人有違反勞動契約及勞工法令致損害被上訴人權益之情事，故被上訴人於九十一年七月九日依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止勞動契約，並請求上訴人給付資遣費，核屬正當。從而，被上訴人依據勞動契約及勞動基準法之規定，請求上訴人給付八０萬八三四六元，及自一審民事準備㈣狀繕本送達翌日（即九十二年八月二日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定利息，為有理由，此部分原審予以准許，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。原判決命上訴人給付超過八０萬八三四六元本息部分及該部分假執行之宣告，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
勞工法庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 四 日~B法院書記官 施耀程┌────────────────────────┐│附表㈠：被上訴人每月所領薪資明細 ││ （單位：新台幣、元） │├───┬────────────────────┤│月份（│當 月 份 薪 資 所 得││民國）│ │├───┼────────────────────┤│90.11 │四萬四千二百三十元（含加班費） │├───┼────────────────────┤│90.12 │四萬二千八百五十八元（含加班費） │├───┼────────────────────┤│91.01 │四萬五千八百零五元（含加班費） │├───┼────────────────────┤│91.02 │四萬二千三百零四元（含加班費） │├───┼────────────────────┤│91.03 │四萬二千三百零三元（含加班費） │├───┼────────────────────┤│91.04 │四萬八千二百十三元（含加班費） │├───┼────────────────────┤│91.05 │二萬九千七百二十二元（底薪） │├───┼────────────────────┤│91.06 │二萬九千七百二十二元（底薪） │├───┼────────────────────┤│91.07 │二萬九千七百二十二元（上訴人係認被上訴人││ │於九十一年七月九日之終止為無由，而另以被││ │上訴人連續曠職為由自九十一年七月二十九日││ │將被上訴人免職，故仍給付當月份底薪予被上││ │訴人）。 │├───┴────────────────────┤│計算事由發生之當日前六個月即自九十年十一月份起至││九十一年四月份止，合計六個月薪資總額為二十六萬五││千七百十三元。 │└────────────────────────┘┌────────────────────────┐│附表㈡：資遣費之計算方式（元以下四捨五入） ││ （單位：新台幣、元） │├────────────────────────┤│一、自九十年十一月一日起至九十一年四月三十日止，││ 合計一百八十一日。〔30＋31＋31＋28＋31＋30＝││ 181〕 ││二、事由發生前六個月內所得工資總額二十六萬五千七││ 百十三元，除以工作期間之總日數一百八十一日，││ 一個月平均工資（以三十日計）為四萬四千零四十││ 一元。〔計算方式為：265713÷181×30＝44041。││ 〕 ││三、本件被上訴人之年資為十八年又十個月（未滿一月││ 以一月計算），合計可請領之資遣費為八十二萬九││ 千四百三十九元。〔（44041×18）＋（44041×10││ ÷12）＝829439〕 │└────────────────────────┘
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