臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第113號上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○○共 同訴訟代理人 張標全律師被上訴人 丙○○上列當事人間因確認抵押債權不存在等事件，對於民國93年10月15日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第216 號第一審判決提起上訴，本院於94年6月9日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人以訴外人陳美君之名義，陸續於民國78年12月及79年4 月間，借款新臺幣（下同）550 萬元及40萬元（下簡稱系爭二筆借款）予上訴人，上訴人乃以上訴人乙○○所有如原審判決附表一所示之土地（下簡稱附表一土地）及上訴人甲○○○所有如原審判決附表二所示之房地（下簡稱附表二房地），為被上訴人指定之陳美君設定660 萬元之普通抵押權及48萬元最高限額抵押（物）權（下簡稱前揭系爭二抵押權），以擔保系爭二筆借款。兩造為結算系爭二筆借款，乃於79年11月24日協議（下簡稱系爭協議）：由上訴人甲○○○將附表二房地之所有移轉予被上訴人，以清償系爭二筆借款債務，被上訴人另須承受附表二房地上第一順位抵押權所擔保之銀行債務及代繳積欠銀行之利息，並給付上訴人40萬元，兩造債權債務全部消滅。被上訴人唯恐辦理附表二房地所有權移轉登記前，附表二房地遭其他債權人查封，乃要求附表一土地上抵押權暫不塗銷，待附表二房地所有權移轉登記完成後，再行塗銷。詎上訴人將附表二房地移轉登記予被上訴人指定之陳美君後，被上訴人僅塗銷附表二房地部分之系爭二抵押權登記，未塗銷附表一土地上系爭二抵押權登記，被上訴人復於87年8 月間，盜用上訴人之印章，將附表一土地上系爭二抵押權之抵押權人陳美君移轉登記予被上訴人。上訴人對被上訴人之系爭二筆借款已清償而消滅，則附表一土地上系爭二抵押權亦同歸消滅，為此依清償及所有物侵害排除請求權之法律關係，請求確認被上訴人就附表一土地所設定之系爭二抵押權均不存在，被上訴人應將附表一土地上系爭二抵押權登記塗銷。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人就附表一土地上設定之系爭二抵押權不存在。（三）被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人以附表二房地設定第一順位抵押權向銀行借款，因積欠本息共0000000 元之本息未清償，上訴人為恐附表二房地被銀行查封、拍賣，乃與被上訴人協議以移轉附表二房地所有權與被上訴人為對價，由被上訴人承受上揭銀行債務，然系爭二筆借款債務並不因系爭協議而歸於消滅，又被上訴人給付上訴人之40萬元，係自用住宅優惠稅率補償款，而被上訴人於81年4 月間以2200萬元轉售附表二房地予蘇智聖，係景氣復甦所致。嗣於87年間，上訴人同意將附表一土地上之系爭二抵押權回復登記為被上訴人等語置辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項:
1、被上訴人於78年12月及79年4 月間2 次以陳美君名義借款55
0 萬元、40萬元予上訴人，並以附表一所示之房地及附表二所示土地設定普通抵押權660 萬元及最高限額抵押權48萬元予被上訴人所指定之陳美君，上訴人甲○○○與被上訴人於79年11月24日協議將附表二房地移轉予被上訴人，嗣移轉登記為被上訴人指定之陳美君，並塗銷附表二房地之系爭二抵押權，被上訴人承擔上訴人之銀行貸款本金700 萬元及利息76萬9 千元，共0000000 元（本院卷第187 頁、原審卷第
107 頁），並另給付上訴人40萬元。
2、被上訴人於81年4 月間以2200萬之價格將附表二之房地售予蘇智聖，87年8 月間，附表一土地上之系爭二抵押權，由陳美君移轉登記於被上訴人名下。
3、兩造間系爭二筆借款為本金590萬元。
4、兩造就系爭協議簽立同意書（原審卷第16至18頁）及40萬元收據（原審卷第19頁）
四、本件爭點為：
（一）上訴人甲○○○對被上訴人請求確認被上訴人就附表一所示土地上設定之系爭二抵押權不存在，是否確認利益?
（二）上訴人甲○○○請求被上訴人塗銷前揭抵押權登記有無理由？
（三）系爭二筆借款債務是否因系爭協議之履行而歸於消滅？
五、茲就上揭爭點分述如下：
（一）上訴人甲○○○對被上訴人請求確認被上訴人就附表一土地上之系爭二抵押權不存在，是否有確認利益?
1、按民事訴訟法第247 條所謂即受確定判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者，始為存在。
2、經查，經本院闡明後，上訴人明確表示係聲明請求確認被上訴人就附表一土地上設定之系爭二抵押權不存在，並非請求確認系爭抵押債權不存在等情（本院94年6 月9 日言詞辯論筆錄），而附表一土地之所有權人為上訴人乙○○，系爭二抵押權之登記權利人為被上訴人，上訴人甲○○○係債務人，並非附表一土地之所有權人，此有土地登記簿謄本為證（原審卷第8 至13頁），被上訴人之系爭二抵押權係既存在上訴人乙○○所有附表一土地上，與上訴人甲○○○無關，則上訴人甲○○○對被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並無確認利益，上訴人甲○○○此部分之請求，並無理由。
（二）上訴人甲○○○請求被上訴人塗銷上揭抵押權登記有無理由?上訴人甲○○○既非附表一土地之所有權人，上訴人乙○○為系爭土地之所有權人，而系爭抵押（物）權設定於附表一土地上，已如前述，則上訴人甲○○○依民法第767條所有權人排除侵害請求權，請求被上訴人塗銷上揭抵押權，並無理由。
（三）系爭二筆借款債務是否因系爭協議之履行而歸於消滅？
1、上訴人主張兩造為結算系爭二筆借款，乃於79年11月24日立下系爭協議，由上訴人甲○○○將附表二房地之所有權移轉予被上訴人，以清償系爭二筆借款債務，被上訴人另須承受附表二房地上第一順位抵押權所擔保之銀行債務及代繳積欠銀行之利息，並給付上訴人40萬元，兩造債權債務全部消滅等情，上訴人以抗辯：上訴人以附表二房地設定第一順位抵押權向銀行借款，因積欠本息共0000000 元之本息未清償，上訴人唯恐附表二房地被銀行查封、拍賣，乃與被上訴人協議以移轉附表二房地所有權予被上訴人為對價，由被上訴人承受上揭銀行債務，然系爭二筆借款債務並不因系爭協議而歸於消滅等語置辯。
2、經查，依兩造因系爭協議所簽立之同意書內容所載：「一、甲方（上訴人）願將其所有○○○區○○段第1126、11
22、1123三筆土地所有權全部及坐落1126號建物建號101所有權全部移轉歸乙方（被上訴人，嗣指定為陳美君名義）。二、甲方願提供自用住宅優惠稅率辦理土地移轉申報增值稅、契稅及增值稅及日後一切房屋稅、地價稅皆由乙方負擔。三、乙方（陳美君）願承受甲方（甲○○○）之銀行貸款及代繳付積欠之利息並付現金肆拾萬元予甲方（甲○○○）（收據另行訂立之）.....
六、乙方（陳美君）設定抵押之建民段、建安段參筆路地之債權不受本同意書之影響」等語（原審卷第16至18頁），再依上訴人所簽立之收據所載：「.... 先 前讓陳美君所設定建民段、建安段三筆路地之債權額柒佰零捌萬元（即660 萬元之普通抵押權加上48萬元之最高限額抵押權）正，今後仍舊維持上述不變。」（原審卷第19頁）等語，參以兩造於辦理附表二房地系爭二抵押權塗銷時，於土地登記申請書上之登記原因記載為「部分清償」，並附「部分債務清償證明書」等情（原審卷第20、22、24、26頁），堪認兩造為系爭協議時，系爭二筆借款債務並未因而全部清償，如附表一土地上之抵押權不受影響，兩造於上揭同意書及收據上始特別載明附表一土地之抵押權不受影響等語，從而，上訴人主張兩造簽訂系爭協議後，兩造債權債務全部消滅，如附表一土地上之系爭二抵押權即不存在云云，不足採信。
3、上訴人雖主張：兩造訂定系協議後，被上訴人尚給付上訴人40萬元補償上訴人甲○○○，若系爭二筆借款債務並未全數清償，二者互為抵銷即可，無庸被上訴人再給付上訴人金錢，足見系爭二筆借款債務已全數清償云云。惟查：被上訴人給付40萬元予上訴人係為補償上訴人甲○○○提供自用住宅優惠稅率予被上訴人等情，有同意書（原審卷第16至18頁）及收據（原審卷第19頁）各1 紙附卷可稽，自堪信為真實，至於40萬元雖係被上訴人以現金給予上訴人，並未與前開上訴人未清償之債務予以抵銷，惟此為被上訴人將系爭協議與系爭借款債務分開處理之方式，尚難以被上訴人未將該40萬元與上訴人之債務抵銷等情，遽認兩造為系爭協議後，債權債務已全部消滅，上訴人所辯，無法採信。
4、上訴人另抗辯：因上訴人以附表二所示之房地抵銷兩造債務590 萬元，被上訴人只再給付40萬元，上訴人嫌不足，乃於79年12月14日要求被上訴人再給付18萬元云云，被上訴人則謂：兩造系爭協議後，上訴人乙○○向被上訴人之借款18萬元等語。然查，依上訴人乙○○所簽立之收據1紙（原審卷第56頁）明確記載：「79年12月14日乙○○先生因需錢恐急，故陳美君當天付予新台幣18萬元」，且兩造為系爭協議時，上訴人既以附表二之房地移轉予被上訴人與被上訴人承受上訴人甲○○○之銀行貸款及代繳上訴人甲○○○積欠之利息及繳納土地增值稅、契稅等互為條件，並載明被上訴人就附表一土地所設定抵押之債權不受系爭協議之影響等語，則被上訴人於79年12月14日再給付18萬元予上訴人乙○○，應非上訴人認為附表二房地經上述抵銷後，仍有不足所致，上訴人所辯，無法採信。
5、上訴人又主張系爭協議後，被上訴人於81年4 月間將附表二房地以2200萬元轉賣予蘇智聖，則其價值已逾被上訴人所承受之銀行貸款及代繳之利息共0000000 元與系爭二筆借款0000000 元之總和共約00000000元，足見系爭協議後，兩造之系爭借款債務業已抵銷云云。被上訴人則抗辯：兩造就附表二房地79年間協議以1000萬計價，因81年不動產景氣復甦始以2200萬元出售，兩造並無將附表二所示房地移轉登記予被上訴人，系爭二筆債務歸於消滅之協議等語。經查，兩造於系爭協議中，以附表二所示之房地移轉登記予被上訴人，作為被上訴人承受願承上訴人甲○○○之銀行貸款及代繳付積欠之利息之條件，然就附表二房地價格究以何計算，於系爭協議書中並未載明，此有系爭協議書可稽，被上訴人雖主張附表二房地兩造以1000萬元計價，經兩造會算後，上訴人尚欠被上訴人0000000 元，並提出計算書及收據1 紙為證（本院卷第75頁、原審卷第55頁），上訴人否認該計算書，且查該計算書為被上訴人自行填寫，而收據上載明抵押債權額為708 萬元，亦即一般抵押權660 萬元與最高限額抵押權48萬元之總和，並無法證明兩造於系爭協議時，就附表二所示之房地有協議以1000萬元計價，且兩造債權債務經會算後上訴人尚欠被上訴人0000000 元，此外，被上訴人並未提出其他事證證明兩造就附表二所示房地有以1000萬元計價之協議，堪認兩造就附表二所示房地，並無以1000萬元計價之協議。又房地在市場之客觀價格，與房地以何一金額買賣，本屬二事，縱被上訴人於取得附表二房地所有權後，於81年4 月間以2200萬元轉賣予他人，縱與兩造79年11月24日系爭協議時之房價有落差，亦無法證明兩造於系爭協議時，已約定系爭二借款債務全部歸於消滅。上訴人之主張，無法採信。
6、上訴人又主張：87年8 月間被上訴人盜用上訴人之印章，並冒寫同意書，至地政機關將抵押權人陳美君名義辦理移轉抵押權登記予被上訴人云云。然查，兩造就87年8 月間，附表一土地上之二抵押權，始回復登記於真正權利人即被上訴人名下等情，並不爭執（本院卷第187 頁），且抵押人即上訴人乙○○就被上訴人盜用上訴人乙○○之印章，冒用上訴人乙○○之名義辦理移轉抵押權登記等情，未提出任何證據證明，則上訴人乙○○之主張，委無可採。
7、從而，上訴人乙○○既不能證明系爭二筆借款債務已全部清償，則擔保系爭二筆借款之附表一土地上系爭二抵押權，即不因而消滅，上訴人乙○○主張確認系爭二抵押權不存在及被上訴人應將系爭二抵押權塗銷，於法無據。
六、綜上所述，上訴人本於清償及所有物侵害排除請求權之法律關係，請求（一）確認被上訴人就附表一土地所設定之660萬元抵押權及48萬元最高限額抵押權關係不存在，及（二）被上訴人應將前揭抵押權設定登記塗銷，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同，但結論尚無不合。
上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1、2 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌法 官 謝靜雯法 官 朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
書 記 官 黃英彥附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。