臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第15號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師被上訴人 甲○○
巷33號訴訟代理人 許雅芬律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國93年2月24日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第647 號第一審判決提起上訴，本院於94年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人乙○○於民國81年10月14日將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段3846、3847號2 筆土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額新台幣（下同）1 千萬元抵押權予上訴人，以擔保訴外人駿逸金屬企業股份有限公司（下稱駿逸公司）之債務，駿逸公司陸續向上訴人借款35,984,000元未依約清償，上訴人已對乙○○取得勝訴判決，並持以聲請臺灣高雄地方法院89年執字第35338 號執行事件，就乙○○前揭系爭土地為強制執行，詎被上訴人竟以系爭土地為其向乙○○借用，並出資興建門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○段○○○ 巷○○號之鐵皮屋廠房，於執行程序中提起第三人異議之訴，經法院判決認定該鐵皮屋廠房為被上訴人所有，並撤銷該部分之強制執行。惟系爭土地之使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，被上訴人在系爭土地上建築鐵皮屋廠房違反土地法、農業發展條例、區域計劃法管制之強制規定，故乙○○與被上訴人間之系爭土地使用借貸契約係無效。又被上訴人在系爭土地上之違法廠房影響上訴人抵押權之行使，依乙○○所立切結書之約定及民法第872 條第1 、2款規定，經上訴人請求後，乙○○應終止與被上訴人間之土地借貸契約，並請求被上訴人拆除廠房，回復原狀。詎乙○○迄今迨於行使權利，未對被上訴人終止契約，請求拆除地上物，上訴人以債權人及系爭土地抵押權人之身分，因抵押土地上所設置地上物足以影響土地拍賣所能得之價金，依民法第242 條規定，代位乙○○終止與被上訴人之使用借貸契約，並以起訴狀之送達為代位終止乙○○與被上訴人間就本件系爭土地使用借貸契約之意思表示，並代位乙○○依民法第76 7 條物上請求權及契約終止後回復原狀請求權，求為命被上訴人應將系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 部分，面積合計1588.86 平方公尺之地上物拆除之判決。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖所示
A 部分，面積934.73平方公尺、鋼骨鐵皮蓋工廠，如附圖所示B 部分面積629.28平方公尺，鐵皮蓋涼棚，如附圖C 部分面積20 .77 平 方公尺，加強磚造鐵皮蓋化粧室，如附圖所示D 部分面積4.08平方公尺鐵造水塔拆除。（上訴人另於本院追加備位聲明之訴部分，本院另以裁定駁回之，併此敍明）。
二、被上訴人則以：㈠未依編定為特定使用目的使用土地，僅為主管機關可依法取締之問題，非當事人所訂契約無效。故被上訴人與乙○○之使用借貸契約並非無效。㈡依民法第470條第1 項、第2 項規定，在未定期限之使用借貸契約，必於不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人始得隨時請求返還借用物，而在借用土地建築房屋之情形，則應斟酌房屋之種類、品質、經過時期及是否達不堪使用並一切情形，以定其使用土地是否已完畢。系爭建物於85年間興建，迄86年興建完成，為鋼架構造之廠房，而依行政院頒固定資產耐用年數表之規定，一般金屬建材建造房屋之耐用年數為20年，系爭建物顯難認為使用目的業已完畢，又本件與民法所謂貸與人本身需用借用物情形不同，上訴人主張依該條終止租約並無理由，且本件也沒有違反依物之性質而為使用的約定，乙○○應無終止使用借貸契約之權利，上訴人亦無代位乙○○之權利可資行使等語。資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張乙○○於81年10月14日將其所有系爭土地2 筆設定本金最高限額1 千萬元抵押權予上訴人，以擔保駿逸公司之債務，乙○○並書立切結書表示不擅自蓋建房屋或其他建築物，並不變更土地現狀，駿逸公司向上訴人之借款未依約清償，上訴人就系爭土地聲請為強制執行，被上訴人於執行程序中就系爭土地上之鐵皮屋廠房，提起第三人異議之訴，獲勝訴判決，經法院撤銷該部分之執行程序等事實，業據提出土地登記謄本、切結書、臺灣臺南地方法院89年重訴字第
207 號民事判決、臺灣高雄地方法院91年訴更㈠字第1 號民事判決、存證信函及回執等為證，且為被上訴人所不爭執，自應認為真實。
四、本件爭執要點為：㈠乙○○與被上訴人間之系爭土地使用借貸契約是否無效？㈡上訴人代位乙○○依民法第472 條第1款、第2 款規定，向被上訴人終止系爭土地使用借貸契約是否生效？㈢被上訴人應否拆除廠房？經查：
㈠乙○○與被上訴人間之系爭土地使用借貸契約是否無效？⑴按土地法第82條規定：「凡編定為某種使用之土地，不得供
其他用途之使用」。惟若違反該規定，僅係主管機關予以取締而已，非當事人間所訂之契約無效（最高法院87年度第3次民事庭會議決議參照）。縱認系爭土地之地目屬「田」，使用分區為「特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」，被上訴人於系爭土地上建築鐵皮屋廠房使用，已違反土地法第82條、農業發展條例第13條、區域計劃法第15條之規定屬實，惟此違反僅為主管機關依法取締之情事，被上訴人抗辯其與乙○○間之系爭土地使用借貸契約仍為有效，應為可採。
㈡乙○○可否終止與被上訴人間就系爭土地之使用借貸契約？⑴貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契約，
為民法第472 條第1 款所明定；本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內；所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言（最高法院58年台上字第788 號判例意旨參照）。
系爭土地於81年10月14日即由訴外人乙○○抵押於上訴人，擔保駿逸公司對於上訴人之債務，乙○○並書立切結書，允諾非經同意，不擅自興建房屋或其他建築物，並不變更土地現狀，是乙○○於81年10月14日設定抵押時即已知悉，對上訴人負有不於系爭土地建造房屋之債務，如有擅自興建或同意他人蓋用之情形，依約即有拆除之義務，乙○○之拆除義務既係於訂立使用借貸契約時即已知悉，非訂立使用借貸契約後所發生之新情事，自非屬「貸與人因不可預知之情事自己需用借用物」之情形，上訴人主張乙○○得依民法第472條第1 款之規定終止使用借貸契約，尚無可採。
⑵民法第472 第2 款「借用人違反約定或依物之性質而定之方
法使用借用物時，貸與人得終止契約」之規定，係基於私法上契約自由之原則，當事人如對於如何使用借用物已有約定，自應依其約定，法律並無強制規範之必要，是必其未有約定，始有上述法文後段所謂「依物之性質而定之方法使用」之可言，且所謂「依物之性質而定之方法使用」，應依社會一般經驗而為解釋，非得拘泥於個別行政法規之規定，而悖於社會常情，庶符當事人之真意。上訴人並未主張或證明貸與人乙○○與借用人即被上訴人，有無如何使用借用物之約定，其主張被上訴人違反約定使用借用物云云，自無可採。⑶又民法第872 條係規定「抵押物價值減少時，抵押權人得請
求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保；抵押物之價值，因非可歸責於抵押人之事由，致減少者，抵押權人，僅於抵押人得受損害賠償之限度內，請求提出擔保」，是抵押人縱將設定抵押之土地借予他人蓋屋，因而致土地與其上房屋為不同人所有，影響抵押土地將來利用，使抵押物價值減少，依前述規定，僅抵押權人得請求抵押人回復抵押物原狀，或提出其他擔保而已，抵押權人尚不得直接對相關之第三人為請求；又上訴人依被上訴人設定抵押時所簽立之切結書，亦僅可請求乙○○不得使用土地，依債之相對性並無法直接對非契約相對人之被上訴人為主張。
㈢上訴人可否代位行使乙○○之終止權、所有物返還請求權及
民法第469 條第3 項之回復借用物原狀請求權，而請求被上訴人拆除系爭廠房？按民法第242 條所定之代位權，係債權人代行使債務人之權利，故代行者與被代行者之間必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。本件系爭土地使用借貸契約並非無效，且乙○○並無權終止使用借貸契約已如前述，使用借貸契約既未合法終止，故乙○○無行使所有物返還請求權之權利，被上訴人同無回復借用物原狀之義務，據上所述，上訴人自不得代位行使上述權利。
五、綜上所述，訴外人乙○○既不得終止其與被上訴人就系爭土地所成立之使用借貸契約，上訴人自無從代位乙○○行使所有物返還請求權或請求回復借用物原狀，從而上訴人請求被上訴人應將系爭土地上，如附圖所示A 、B 、C 、D 部分，面積合計1588.86 平方公尺之地上物拆除，依法即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌法 官 謝靜雯法 官 周慶光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 8 月 15 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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