臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第21號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊昌禧律師複 代理人 樓嘉君律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求確認優先權存在事件，上訴人對於民國93年3月12日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第309 號第一審判決提起上訴，本院於94年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段594 之1 、595 地號土地 (下稱系爭土地)為 訴外人好時機股份有限公司 (下稱好時機公司)所 有，其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 號房屋 (下稱系爭房屋)為 訴外人曾先助、曾清正所有，且曾先助、曾清正就系爭土地有租賃關係存在，依土地法第104 條第1 項規定，於系爭土地出賣時，曾先助、曾清正有優先購買權。訴外人謝清智於民國91年11月4 日擬標購原法院89年度執字第46175 號強制執行程序所拍賣之系爭土地，乃與曾先助、曾清正協議，由謝清智或其指定之人參與競標，惟若系爭土地由第三人得標時，曾先助、曾清正應將系爭建物之權利轉讓與謝清智或其指定之人。嗣系爭土地於91年11月6 日，由被上訴人以新台幣 (下同)650 萬 元得標拍定，謝清智乃於92年1 月間，指定將系爭建物之所有權移轉與上訴人，上訴人因而取得系爭土地之優先購買權。嗣上訴人於92年4 月10日向執行法院主張優先購買權，竟遭被上訴人否認等情，求為：確認上訴人就被上訴人以650 萬元向訴外人好時機公司買受之系爭土地有依同一條件優先承買之權利存在。原審為上訴人敗訴判決。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡如原審上開聲明。
二、被上訴人則以：上訴人所提出之91年11月4 日協議書，並不能證明曾先助、曾清正2 人有將系爭土地之優先購買權讓與上訴人，且曾先助、曾清正2 人亦未於執行法院通知後10日內主張優先購買權，被上訴人即已確定因拍定取得系爭土地。况上訴人係於系爭土地拍定後始取得系爭房屋之所有權，並非基地出賣當時之承租人，自不得主張優先購買權等語，資為抗辯，並於本院為駁回上訴之聲明。
三、兩造不爭執之事實：㈠原執行法院89年度執字第46175 號強制執行程序所拍賣之系爭土地，於拍定時訴外人曾先助、曾清正有優先購買權。
㈡系爭土地於91年11月6 日由被上訴人得標拍定，曾先助、曾清正於系爭土地拍定時取得優先購買權。
㈢上訴人於92年1月間因受讓而取得系爭建物所有權。
四、本件上訴人主張受讓曾先助、曾清正2 人對系爭土地之優先購買權，雖據提出91年11月4 日協議書為證。惟查：㈠上開協議書第1 條約定：「甲方（指謝清智）應以本人或指
定之謝錦綺、孫文正、吳薏薰名義參加競標（指原法院89年度執字第46175 號關於本件系爭2 筆土地之拍賣事宜），但一定要參加投標。」；第2 條約定：「甲方或其指定之前揭人員若得標，乙方曾清正、曾先助應放棄對前開土地之優先購買權。」；第3 條約定：「甲方若未得標，應提供資金與曾清正、曾先助向法院主張優先購買權。」等語（原審卷第
11、12頁），由此觀之，訴外人謝清智（以上訴人名義參與競標）如未得標，依其與曾先助、曾清正之約定，係應由謝清智提供資金與曾先助、曾清正2 人向法院主張優先購買權，而非由曾先助、曾清正將該優先購買權讓與謝清智，至為明確。
㈡至於協議書第4 條約定：「若土地由第3 人得標時，則曾先
助、曾清正應將地上物權利讓與甲方（謝清智）。」，依本條之約定，謝清智即使因此取得地上物之權利，充其量亦僅得向買受土地之人主張承受曾先助、曾清正2 人之租賃關係而已。而事實上，謝清智事後亦未曾依協議書第4 條約定，自曾先助、曾清正受讓該地上物，而係由訴外人洪二中先自曾先助、曾清正2 人買受地上物，嗣再出售予本件上訴人，有上訴人在執行案件之聲請狀及卷附地上物移轉登記申請書可證（本院卷第121 至127 頁、134 、135 頁）。上開協議書第4 條並無約定謝清智可指定第3 人受讓該地上物，而謝清智既未依協議書第4 條之約定自曾先助、曾清正受讓地上物，反由訴外人洪二中向曾先助、曾清正買受，益可證明此一地上物買受之行為，與優先購買權之轉讓無關。
㈢又查，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。前
項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄，觀之土地法第104 條第1 、2 項之規定自明。本件系爭土地執行法院關於優先購買之通知，曾先助係在92年3 月27日收受，曾清正係於92年3 月19日收受，有送達證書2 件為憑（本院卷第162 、163 頁）。曾先助、曾清正
2 人並未在收受通知後10日內主張優先購買權，被上訴人即已因曾先助、曾清正2 人未於期限內主張優先購買權，而確定因拍定取得系爭土地。此外上訴人對於曾先助、曾清正有將系爭土地優先購買權轉讓於上訴人之事實，復未能舉證以實其說，是上訴人主張曾先助、曾清正有將系爭土地優先購買權轉讓於上訴人，上訴人已取得優先購買權云云，核無可採。
五、綜上所述，本件上訴人請求確認其就被上訴人以650 萬元向訴外人好時機公司買受之系爭土地有依同一條件優先承買之權利存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，雖非以此理由，惟結果並無不合，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 蔡明宛法 官 林健彥法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
書 記 官 王婉蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之