臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第32號上 訴 人 高雄市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 盧世欽律師被上訴人 國城建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡東賢律師
吳文淑律師馮基源律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於民國93年3 月31日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於94年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸佰萬參仟肆佰壹拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人於民國94年2 月1 日變更為甲○○，經甲○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊於89年3 月30日標得上訴人所屬建設局市場管理處「灣市廿八市有市場用地獎勵投資興建市場」工程（下稱系爭工程），兩造乃於89年5 月30日簽訂「市有市場用地獎勵投資興建市場契約書」（下稱系爭契約），約定上訴人提供基地及工程設計規劃圖，由伊出資及負責施工。伊已依約捐贈市府建設費新台幣（下同）10萬元、支出交通衝擊評估費50萬元、給付設計規劃圖費用1084萬9849元予上訴人，並提供面額計2100萬3411元之台灣土地銀行定期存單二紙設定質權予上訴人，作為履約保證金之用。上訴人竟於91年8 月14日發函，以伊未於簽約日起6 個月期限內申請建築執照並開工為由終止契約，繼於91年9 月25日向台灣土地銀行行使質權，沒收伊提供之履約保證金2100萬3411元。然系爭工程無法於期限內取得建照及開工，係因上訴人提供之設計規劃圖不符合當時法令規定，又未要求建築師變更設計所致，伊並無可歸責事由，故上訴人終止系爭契約並不合法，縱認契約已經上訴人終止，上訴人亦應依高雄市獎勵投資興建市場自治條例（下稱自治條例）第14條但書之規定，將保證金返還被上訴人。而上訴人未提供合於法令之規劃設計圖，致伊無法申領建築執照及施作工程，經伊於91年9 月3 日定期催告上訴人依約交付合於法令之設計圖說，上訴人並未履行，伊已於同年12月27日依民法第507 條之規定解除系爭契約。爰依兩造間之契約關係，及民法第259 條第2 款之規定，請求上訴人返還伊給付之履約保證金2100萬3411元、建築設計費1084萬9849元及捐贈之建設費十萬元，並賠償伊支出之交通衝擊評估費50萬元，暨均附加自受領或伊為給付時起之法定遲延利息，並陳明願供擔保聲請准予假執行宣告。
三、上訴人則以：㈠依系爭契約第9 條及工程競標須知第10條之約定，伊於簽約收取建築工程設計圖相關費用1084萬9849元時，伊與建築師間委託規劃設計契約（下稱規劃設計契約）之權利即讓與被上訴人，伊並多次通知建築師讓與債權一事，建築師亦自被上訴人得標之後，即與被上訴人討論變更及修正設計方案事，故伊就系爭規劃設計契約之委任人權利，已經受任人同意而讓與被上訴人；㈡系爭規劃設計契約於第
5 條固約定：甲方（即上訴人）在89年6 月30日前無經費或因故無法興建時即終止本契約。惟伊於同年5 月30日業與被上訴人簽訂系爭契約，已將工程發包，即無所指無經費或無法興建之情事，該規劃設計契約自無終止之原因，仍屬有效之契約；㈢被上訴人為具備建築專業之公司，於工程招標前，又已知悉工程設計圖面內容，則其對於圖面是否符合法令、得標後是否須為變更及修改等事實，均已得預見，且依系爭契約第9 條及投標須知第10條之約定，修改工程設計圖說若增加建築師服務費，由得標之被上訴人支付，被上訴人即應依約以自己之費用，促請建築師提出合於法令規定之工程設計圖以請領建築執照。況被上訴人迄未提出修正、變更圖面之請求，自不得將未請領建築執照歸責於伊；㈣伊多次函催被上訴人申請建照及儘速開工，並召開相關會議請被上訴人再與建築師洽商，被上訴人仍未履約，伊始於91年8 月14日以被上訴人未於簽約後6 個月內申請建照，違反系爭契約及高雄市獎勵投資興建市場自治條例第14條第1 項第1 款之規定而終止契約並沒收保證金。被上訴人就系爭契約之終止有可歸責事由，且系爭保證金係違約定金性質，不得請求返還或賠償所給付之各該款項等語，資為抗辯。
四、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應如數給付，並加計法定遲延利息，暨以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告；就被上訴人請求上訴人賠償50萬元部分，於超出自92年1月30日起算法定遲延利息範圍，予以駁回（此部分因被上訴人未上訴而確定）。上訴人就原判決不利部分聲明上訴，請求廢棄原判決不利部分，駁回該部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於89年5 月30日與被上訴人簽訂系爭契約，於84年5 月16日與丙○○建師事務所簽訂規劃設計契約，各該契約內容如卷附之契約書所載（原審卷12至23頁）；㈡被上訴人依兩造間系爭契約，業已給付市府建設費捐贈10萬元、設計規劃圖費用1084萬9849元予上訴人，支出交通衝擊評估費50萬元，並提供面額計2100萬3411元之台灣土地銀行定期存單二紙設定質權予上訴人，作為履約保證金之用；㈢上訴人於91年8 月14日發函，以被上訴人未於簽約日起6 個月期限內申請建築執照並開工為由終止系爭契約，於91年9 月25日向台灣土地銀行行使質權，沒收被上訴人提供之履約保證金2100萬3411元；㈣系爭工程設計規劃圖並不符合現行之建築設計規則及各類場所消防安全設備設置標準；㈤迄91年8 月14日上訴人發函向被上訴人終止系爭契約時，系爭工程尚未申請核發建造執照。
兩造所爭執者為：㈠兩造間是否就系爭規劃設計契約之處理委任事務請求權為讓與，是否經受任人建築師事務所同意，而發生讓與之效力？該規劃設計契約其後是否依合約之約定，於89年6 月30日因無經費或無法興建而生終止之效力？㈡兩造就建築師事務所未依規劃設計契約之約定請領建築執照，何者有可歸責之事由？㈢系爭工程圖不符合現行法令之瑕疵，是否不能修補而不符合債之本旨？修補之責任應由何人承擔？㈣上訴人終止系爭契約，是否已發生合法終止之效力，是否得全額沒收保證金？㈤若系爭契約未經合法終止，被上訴人解除契約是否合法，而得請求回復原狀並賠償所受損害？㈥系爭契約若未經合法終止或解除，被上訴人得否主張已依民法第511 條之規定發生任意終止之效力，而請求損害賠償？
六、兩造對於上訴人與建築師事務所間之規劃設計契約係委任契約性質，並不爭執。惟被上訴人否認有促請建築師請領建照之義務，並以：伊並未自上訴人受讓系爭規劃設計契約之權利，非契約當事人，無權要求建築師履行申請建造執照之契約義務；縱認兩造間已為契約權利之轉讓，但未經建築師同意，依民法第543 條規定，亦不生處理委任事務請求權讓與之效力，伊無從要求建築師申領建造執照，上訴人自不得以伊逾6 個月未申請建照為由而終止系爭契約等語置辯。經查：
(一)依兩造間系爭契約第9 條關於「建築設計」約定：本工程建築設計圖由甲方（即上訴人）委託建築師辦理，其所需相關費用... 由乙方（即被上訴人）於簽約時全額繳交，其相關建築設計移由乙方及建築師負責。該項圖說應修改部分應會同建築師共同簽證，... 其修改若增加建築師服務費由乙方支付；工程競標須知第10條約定：本建築工程設計圖由本府委託建築師辦理，其所需相關費用... ，由得標廠商於簽約時全額繳交，其相關建築設計移轉由得標廠商與建築師負責。... 其修改若增加建築師服務費由得標廠商支付。上訴人與建築師間之規劃設計契約乃雙務契約，依契約之約定，其雙方各向對方所負主要契約義務各為，建築師應依契約第1 、2條約定履行受委任之義務，上訴人則應依第3 、4 條約定給付規劃設計酬金，二者居於對待給付之地位。再按之工程慣例，通常由承攬人自行覓妥建築師設計工程圖，再據以施工，惟依系爭契約及投標須知之約定內容，乃預由上訴人委託建築師設計完成工程圖，再以該設計圖交付得標人，使據以為圖面之變更修改，僅保留核准之權限，實係為兼顧上訴人發包市場多目標大樓工程之行政上目的及被上訴人投資之利益，並使投標人於得標後得立即為圖面修改，儘速取得建照開工，並不在取代工程承攬人就設計圖應有之權利義務。是則，被上訴人依系爭契約既應支付全部規劃設計酬金，自應取得依設計規劃契約所得對其相對人主張之全部權利，始足以達成設計規劃契約完成設計並請領建照等一貫之目的，故足認兩造間就系爭契約第9 條及競標須知第10條約定之真意，乃在使上訴人依設計規劃契約所取得之權利，於被上訴人給付規劃酬金之同時，移轉讓與於被上訴人，自不容予以割裂而認被上訴人僅須就設計圖之施作與建築師共同負責，而無任何其他契約上之權利。
(二)就兩造間讓與規劃設計契約之權利，上訴人業於89年12月2 日發函建築師事務所，稱：為本處委託貴事務所擔任「高雄市灣市二十八市場用地多目標使用工程」規劃設計工作，其契約之甲方由本處移轉國城公司，並請依契約第１條委任之業務內容規定向建築主管請領建造執照（本院卷㈠89頁），於同日函覆被上訴人稱：有關貴公司函請本府通知設計建築師，本案設計已由本府移轉貴公司與建築師負責乙節，本處以本文同文號函知建築師辦理（說明二）；有關請通知設計建築師修改結構乙節，本處已函知建築師本案相關建築設計移由貴公司與建築師負責，如原設計圖經建築師及結構技師檢核不符合現行規範標準，請貴公司依契約第9 條規定與建築師共同簽證提出說明，報府核准後，儘速向建築主管機關辦理申領建造執照並申辨開工，以利工進（說明六）（以上見本院卷㈠第90 至91 頁），並各以副本通知被上訴人或建築師，亦已向建築師及被上訴人明示契約當事人移轉之旨。故而，應認上訴人就設計規劃契約之權利，已轉讓與被上訴人，被上訴人主張契約權利並無轉讓，洵無足採。
(三)據證人即受託設計之建築師丙○○稱：因為被上訴人除了要修改合乎法令之外，還要作用途的變更，原來樓上是大商場，樓下是市場，被上訴人要求樓上隔間，這變化很大，等於整個案子要重新作；被上訴人得標後上訴人有知會我們，被上訴人亦提出變更方案，雙方陸續討論變更方案及配合修正，有超過半年期間，因為變動幅度太大，依被上訴人要求的變更設計圖，原來的圖就已不能用了，超出市場管理處指示配合法令修改範圍，所以提議案件重新報價，事務所才於90年3 月2 日提出委任契約書草稿（即本院卷一第112 頁之委任契約），要求被上訴人重新簽約付費，但是被上訴人不同意；一開始我們並沒有不同意國城公司承接委託規劃設計契約市場管理處的地位，所以他們找我們討論修正方案我們有配合，只是擔心超過配合法令修正的範圍，也就是超過原來的合約範圍；剛開始不反對國城公司承受市場管理處於原委任契約的地位，因站在我們的立場只要對方付費我們就願意作（本院卷㈠第70至74頁，83至86頁，
181 至183 頁）。而該建築師事務所於91年7 月19日發函被上訴人，於說明三載明：市場管理處與貴公司訂立工程契約後，在權責不清楚狀況下，逕行將建築設計移由貴公司與本所負責，但貴公司要求本所變更設計，依新建築設計圖說申請建造執照，貴公司又不另支付費用，本所欠難同意配合辦理等語（原審卷297 頁），僅表明因被上訴人拒不支付費用，乃不同意依變更設計之圖說申請建造執造之旨，尚非拒絕同意原設計規劃契約主體之變更，與丙○○上開證詞並無二致。是建築師事務所既於受上訴人通知之後，即與被上訴人陸續討論設計圖說之變更修正事宜，顯已同意由被上訴人承受原來委任人之地位，自不因其後被上訴人拒絕支付費用，乃拒絕配合辦理申領建築執照，而認等同於拒絕被上訴人受讓人之地位。至於該建築師於92年9 月26日函復原審法院時，固稱：本所89年12月2 日接獲高雄市政府建設局市場管理處函覆（如附件），僅就被上訴人審定圖說，依契約內容同意配合辦理請領建照事宜；．．．該市場管理處來函是否對本所之指示權或債權轉讓給國城公司，本所並不清楚（原審卷第356 至358 頁），惟該附件之市場管理處函文，實係前揭上訴人通知規劃設計工作「其契約之甲方由本處移轉國城公司」之函文，已明確為契約主體變更之表明，尚不得因建築師事務所表示「不清楚是否為債權轉讓」，而認其法律上之評價為「不同意」契約主體轉讓。從而，應認建築師已受處理委任事務請求權讓與之通知，且已同意而與受讓之被上訴人就設計圖說之修改為商議。
(四)依競標須知第1 條約定：本案灣市廿八圖說已完成製作多年，在申請建造執照方面不符合現行建築管理法令，故在不減少一、二樓及地下一樓原來樓地板使用面積，得由投資者與建築師作設計變更，在建築法令規定容許情況下可做增減樓層、戶數、樓地板面積及用途變更等調整，方能符合投資者需求。是被上訴人在參與本件工程投標時，已得自投標須知第1 條獲悉上訴人提供之設計圖不符合現行法令、得標後須修改以符合法令之資訊，且依投標須知第10條之規定，得標人須負擔修改費用。則被上訴人投標之時，已得將修改所增加之費用一併計入營建成本估算，即其事先已明知上訴人所提供之圖面不符合法令規定，且須負擔修改費用，仍願投標、簽約，依民法第347 條準用第355 條第1 項規定之旨，自不得再主張上訴人就所提供設計圖面不符合現行法令之瑕疵，應負擔保之責。況據證人丙○○稱：因為89年九二一地震之後，法令有修改，結構鋼筋量應該增加，所以需要作局部修改，這設計圖還是可以使用（本院卷㈠第70頁）；如果只是針對九二一地震之後結構安全係數之修改，我們會配合辦理建造執照之申請（同上卷第72頁）；原設計圖修改至合於法令規定，需要費用為141萬元，佔總費用比例1/8 ，這些費用並不在原合約裡面，還可以申請（同上卷第83頁），系爭設計圖之瑕疵仍屬得以補正，修改費用亦非不相當，且被上訴人既受規劃設計契約權利之轉讓，原得請求建築師依約修改圖面至符合法令定，而無被上訴人所稱因上訴人提供不符法令之設計圖致無法申請建照之情。而縱使依被上訴人之主張認上訴人仍應依約提供符合現行法令之設計圖，被上訴人亦儘得通知上訴人負擔修改之費用，非得認上訴人仍應負促使建築師修改設計圖之義務。
(五)系爭規劃設計契約第5 條固約定：甲方在89年6 月30日前無經費或因故無法興建時即終止本契約。惟依該條文文義觀之，乃約定於是時上訴人未取得營建之經費或有特定事故致無法進行工程之興建時，合約即自動發生終止之效力。而系爭工程業於89年3 月30日發包，於同年
5 月30日簽訂系爭契約，以投資廠商即被上訴人之資金進行工程興建，其後並由被上訴人與建築師進行圖面之修改磋商，且迄91年8 月14日上訴人發函終止契約，或被上訴人於91年12月27日因催請上訴人提出合法設計圖說未果而通知解除契約之前，無論是兩造或建築師，均未有任何一方主張因無經費或任何事故致工程無法繼續進行之事實，並經證人丙○○稱：本件在期限內標出去，所以沒有終止事由；雙方沒有主張終止（本院卷㈠第
181 頁），而被上訴人既得標承作系爭工程，而未舉證證明其無經費或有任何特殊事故致無法履行系爭契約完成工程興建，核難認該規劃設計契約終止之條件已成就。是被上訴人主張因系爭工程於89年6 月30日仍未興建，致設計規劃契約發生終止之效力，無從要求建築師申領建照云云，亦屬無據。
(六)從而，應認上訴人於被上訴人簽約給付設計規劃酬金之時，已將設計規劃契約之權利讓與移轉給被上訴人，並經建築師同意，依民法第543 條規定，已發生讓與之效力，被上訴人依該設計規劃契約之約定，原得要求建築師修改設計圖以符合現行法令，並提出申請建築執照。惟因被上訴人請求修改變更設計的範圍逾單純符合法令之要求，復不支付增加之費用，建築師乃拒絕配合，致簽約後逾6 個月仍未能請領建照，被上訴人就此實為有可歸責之原因。
七、按自治條例第11條規定：獲准投資興建之申請人，應於核准通知之日起2 個月內與本府簽約，自簽約之日起6 個月內申領建造執照，並依約施工興建完成；第14條第1 項第1 款規定：未履行第11條規定者，本府應撤銷投資之核准，已簽訂契約者，終止契約，所繳之保證金歸本府所有，不得請求返還，但不可歸責於投資人者，不在此限（原審卷44頁）。而依競標須知第27、28條明定：本須知為契約之一部分，其效力與契約相同；本競標須知如有未盡事宜，悉依照本市獎勵投資興建市場辦法及有關法令規定辦理。系爭契約第21條亦約定：本契約簽訂後，如有未盡事宜統依競標須知及有關規定辦理，其競標須知所訂各條款與合約同等效力。是自治條例之相關規定，自可認屬系爭興建市場契約之一部分。查被上訴人於簽約日起6 個月內未能依規定申領建造執照，且有可歸責事由，已如前述，則上訴人於91年8 月14日據以發函通知終止雙方契約，合於上開規定，自已發生終止之效力。
而兩造間之契約既經合法終止，被上訴人自不得對已終止之契約再為解除，是其主張契約解除後，上訴人應加計法定遲延利息，返還其所為給付，並賠償所受損害，即屬無據。
八、上訴人主張被上訴人就系爭契約之終止，有可歸責事由，按之上開自治條例第14條第1 項第1 款之規定，被上訴人所繳之保證金應歸上訴人所有，不得請求返還。被上訴人則以該保證金屬損害賠償預定違約金之性質，上訴人並未受有損害，不得以之求償，且上訴人縱受有損害，因所約定之金額過高，亦應酌減等語置辯。經查：
(一)按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，其是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91台上字第901 號判決參照）。又違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250 條第
2 項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第1 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）；所謂懲罰性之違約金，依民法第250 條第2 項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，須支付違約金者，始足當之（最高法院70年台上字第4782號判決參照）。
(二)依兩造系爭契約第5 條約定：乙方於簽訂契約時，應繳納基地公告現值10% 保證金；第8 條約定：每逾竣工期一天違約金定為73萬元（超過90日以90日計），甲方得由乙方所繳保證金內扣除，保證金不足時，應由保證人負連帶賠償之責。另依競標須知第12條規定：保證金於完工並經正式驗收合格後無息發還，倘因可歸責於得標廠商之事由，經本府解除或終止契約時，得標廠不得請求返還；第14條規定：得標廠商應於領得建築執照後依該規定辦理開工，並於規定工作天內完工，逾期每日罰款73萬元（超過90日以90日計），由保證金扣除，保證金不足時，應由保證人負連帶賠償之責；第18條規定：
市場興建完工經主辦機關正式驗收合格（含須請領使用執照）後得依程序申請退還保證金。則被上訴人於簽訂系爭契約時，所給付之保證金，核係承包商繳付予定作人之現金，用以作為履行契約之擔保，屬履約保證金性質，且既約定於逾期完工或未依約履行致遭解除或終止契約時，得由保證金抵抵罰款，或不予返還保證金，揆諸上開說明，自亦兼具違約金之性質。又依兩造間契約或競標須知內容，均無任何關於被上訴人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，應就履約保證金扣款之約定，即無從依當事人之意思認定履約保證金係屬懲罰性違約金之約定，應視為損害賠償總額預定性質之違約金。
(三)系爭工程係上訴人為繁榮地方經濟，提供市有土地予投資者興建多目標使用大樓。依兩造間系爭契約所示，上訴人僅須提供基地予被上訴人建築，被上訴人則須提供資金興建系爭大樓，且除於簽約之時，依系爭契約第3條之約定捐贈上訴人市政建設費10萬元，及依第9 條約定給付1084萬9849元之工程建築設計圖費用外，如工程完工後，上訴人尚可依契約第3 條第2、3款之約定，取得被上訴人在基地上所興建大樓之地上1 、2 層及地下
1 層之產權，與被上訴人按樓地板面積比例向上訴人承租基地之租金利益。故而，被上訴人因未如期申領建造執照，致上訴人依上開自治條例規定終止系爭契約，而未能完成大樓之興建，上訴人自受有未能取得合約第3條第2 、3 款約定利益之損失。被上訴人以上訴人未受任何損害置辯，自無足採。
(四)又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。故不得僅以約定違約金額多寡作為認定是否過高之唯一憑據，應視債務人若能如期履行，債權人可得享有之一切利益為酌定之標準。系爭工程如得依約完工，上訴人另外可取得之利益為系爭大樓地上1 、2 層及地下1 層之產權與被上訴人承租基地之租金利益，已如前述，而本院另審酌本件工程尚未實際施工，上訴人於91年8 月間終止系爭契約後，儘得另行招標發包施工，惟因兩造就工程糾紛仍在訴訟中，暫時未再招標發包，經上訴人陳明，且系爭工程設計圖因社會經濟及市場形態變遷快速，歷經數年之後，幾無再為利用之價值，上訴人其後如欲再為招標發包，勢須重新委託建築師為規劃設計，均導致拖延上訴人利用市場大樓及收取租金之時點，且因無法依預定施政計劃利用系爭基地，延緩地方經濟發展，自受有相當之損害，及系爭基地面積3550平方公尺，被上訴人繳納之保證金乃依基地公告現值10% 計算等一切情狀，認兩造約定之違約金尚屬過高，應依職權酌減為1500萬元為當。故而上訴人因被上訴人違約而終止系爭契約，其所得扣抵之違約金，自以1500萬元為限，其就被上訴人提供之定期存單行使質權，沒收全額保證金2100萬3411元，就逾1500萬元部分，自應返還被上訴人。從而，被上訴人請求上訴人返還保證金，於600 萬3411元範圍內，為有理由；逾此範圍，尚屬無據。
九、綜上，系爭契約既經上訴人合法終止，被上訴人請求上訴人返還建築設計費、交通衝擊費、捐贈之建設費及保證金等合計3245萬3260元之本息，於600 萬3411元範圍內，為有理由，且被上訴人於起訴前並未就此損害為任何之催告，則上訴人給付遲延利息之義務，應自起訴狀繕本送達之翌日起即92年1 月30日起算，在此範圍內之請求，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。不應准許部分，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書 記 官 廖素珍附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。