臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第33號上 訴 人 晉欣營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡錫欽律師被上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 何俊墩律師
李玲玲律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國93年3 月18日臺灣屏東地方法院91年度重訴字第185 號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於95年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為林能白，嗣於本院審理中先後變更為林清吉、黃營杉及甲○○，並據渠等分別聲明承受訴訟（本院卷㈠第131-133 頁、本院卷㈡第9 頁、第142 頁），經查均無不合，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國89年5月5日向被上訴人承攬坐落屏東縣○○鎮○○○段○ ○號之「南部展示館建築工程」（下稱系爭工程），約定工程總價含稅為新臺幣（下同）8326萬8000元，兩造並簽定工程採購承攬契約（下稱系爭契約）。嗣因系爭契約附件「訂價單」上所載材料及施工數量與實際工程所需不符，經上訴人自行追加始完成系爭工程，並經被上訴人於91年7 月9 日驗收，而上訴人之實作數量金額達9220萬7260元，已逾系爭契約所定之工程總價。爰依不當得利之法律關係請求被上訴人返還工程價金差額，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人893 萬9260元及自91年6 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭契約係採總價承包，就實作工程數量與訂價單所載有出入者，兩造於系爭契約第13條「工程變更」之第2 項約定：「凡契約訂價單（不包括單價分析表）內非按實做數量計價之項目，如實做數量較訂價單內數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之，並按前項之規定辦理變更手續。」即兩造係約定僅就「非按實做數量計價之項目」，其實做數量增減逾10% 部分，雙方得以變更設計調整工程款。而在系爭工程進行期間，上訴人針對系爭工程中非按實做數量計價之項目，亦曾依上開約定請求上訴人增加給付報酬，經系爭工程全部完工後會算，被上訴人已將上訴人「非按實做數量計價之項目」之實作數量符合契約約定者，追加給付上訴人共152 萬5571元。
是兩造就系爭工程之增減數量及給付報酬關係既業經系爭契約明定，被上訴人受領工作並非無法律上原因，自無不當得利可言。聲明：㈠駁回上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院減縮其應受判決事項之聲明，另追加依系爭契約第13條第2 項約定之法律關係請求上訴人應給付工程款，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人540 萬2764元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明上訴駁回。經核上訴人上開追加之訴部分與其起訴請求部分，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許，併此敘明。
五、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭契約一份、定價單20張（原審卷第41-57 頁、第9-28頁）在卷可稽，堪信為真實：
㈠上訴人於89年5 月5 日向被上訴人承攬系爭工程，兩造並簽
定系爭契約。系爭契約第4 條約定系爭工程係採「總價承包」，工程總價含稅為8326萬8000元。
㈡兩造就系爭工程之「變更設計」致有增減工程數量時，於系
爭契約第13條「工程變更」之第1 項前段約定：「甲方（即被上訴人）如變更設計而增減本工程數量除另有規定者外乙方（即上訴人）須依照辦理。其結算原契約項目部分均依照本契約所訂單價計算增減，相關項目如稅雜費以一式計列者，依變更總價與原約總價比例增減；若有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑。若有減少工作項目時，由甲方以書面通知，乙方應即照辦，除契約上規定事項外，乙方不得有任何其他要求。」又兩造就系爭工程之實作數量若與訂價單所載有出入者，於第13條第
2 項約定：「凡契約訂價單（不包括單價分析表）內非按實做數量計價之項目，如實做數量較訂價單內數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之，並按前項之規定辦理變更手續。」（原審卷第47頁）。㈢系爭工程已按原設計完工，並於91年7 月9 日經被上訴人驗
收。在系爭工程進行期間，兩造均未曾依系爭契約第13條第1項前段規定，向主管機關申請系爭工程之變更設計。
㈣系爭工程進行期間，上訴人針對系爭工程部分之「非按實做
數量計價之項目」（即「模板及加工組立」、「鋼筋及加工組立」、「預拌混凝土及澆置」及「外牆砌玻璃磚」等項目），曾依系爭契約第13 條 第2 項之約定向被上訴人請求增加給付工程款。經兩造會算後，被上訴人曾追加給付上訴人工程款共152 萬5571元（原審卷第241-242 頁）。
六、兩造之爭點：㈠系爭契約第13條之約定，有無違反民法第247 條之1 第4 款
之規定，對上訴人顯失公平而屬無效？㈡上訴人本於不當得利之法律關係請求被上訴人應返還追加工
程所受之利益540 萬2764元，有無理由？㈢上訴人依系爭契約第13條第2 項之規定，請求被上訴人增加
給付其「非按實做數量計價之項目」較訂價單數量增加10%部分之工程款221 萬9907 元 ，有無理由？
七、系爭契約第13條之約定，有無違反民法第247 條之1 第4 款之規定，對上訴人顯失公平而屬無效？㈠上訴人固主張：上訴人於系爭工程僅能就被上訴人所設計之
工程數量表為施工依據，對系爭工程之項目及數量並無決定權，且系爭契約第13條第2 項限制上訴人僅能在實做數量較訂價單數量增加達10% 時，始能請求超過部分之工程款，實已造成上訴人之重大不利益，有悖民法第148 條第2 項規定之誠信原則及政府採購法第6 條第2 項規定之公平合理原則，顯然違反民法第247 條之1 第4 款規定，而對上訴人顯失公平，應屬無效云云。惟按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：‧‧‧四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247 條之1 第4 款定有明文。而該條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參照）。又定型化契約固應受衡平原則之限制，惟此係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益。故如締約之他方，並非經濟之弱者，亦無因經濟生活受制於締約一方而不得不訂約之情形，即不得任指該契約條款顯失公平而為無效（最高法院93年度台上字第710 號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭工程係由被上訴人於89年3 月31日上網辦理公開
招標，並於89年4 月5 日公告「投標廠商資格」為須具有政府核准登記合格之甲等營造業；另又公告相關招標文件領取方式及地點等事項。嗣於89年4 月28日開標，計有包括上訴人在內之14家甲等營造公司參與競標，經開標結果，由上訴人以出價8326萬8000元為最低標得標後，兩造於89年5 月5日訂定系爭契約等事實，業據被上訴人提出系爭工程之招標公告、開標紀錄、系爭工程採購投標須知及施工說明書等件為證（本院卷㈠第66-88 頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。足徵系爭工程既係經公開招標，由有意參與投標之營造公司於投標日期前，先行向被上訴人購領「投標須知」、「工程採購承攬契約樣張」、「工程施工說明書及規範」及「工程圖樣」等文件，此業據上開投標須知「招標文件」詳細記載（本院卷㈠第77頁背面）；且投標須知「工程項目及數量之增減」亦載明：「㈠除在施工說明書所附數量表內註明『按實做數量計算』之項目外，其餘如非變更設計，概不增減計價。㈡訂價單中以一式計列之工作項目（不包括單價分析表內一式項目）按下列規定結算之：⒈因變更設計，經本公司（即被上訴人）指示改變內容者得另從協議。⒉因變更設計而經本公司取消者全額扣除。⒊其餘概不增減。」（本院卷㈠第84頁），益證被上訴人於投標須知中已明定系爭工程係採總價承包，且除「實做數量」之項目外，其餘如非變更設計，概不增減計價等事項，而該等事項亦應為參與投標且已得標之上訴人所明知。則上訴人既係甲等營造公司，且又因競標而標得系爭總價8326萬8000元之工程，顯見上訴人並非經濟之弱者，且其本得自由決定是否參加投標；及於得標後自由決定是否與被上訴人簽訂系爭合約，故亦無因經濟生活受制於被上訴人而不得不訂約之情形，參照上開最高法院判決意旨，即不得任指系爭契約條款有顯失公平而屬無效之情形（最高法院92年度台上字第1395號判決意旨參照）。
㈢又系爭契約第13條第2 項關於「工程變更」之約定，被上訴
人係參照行政院公共工程委員會（下稱工程會）88年10月所公布「工程採購契約範本」第3 條「契約價金之給付」；及工程會於88年5 月24日所訂定「採購契約要項」第32條「契約價金之調整」等規定而為訂定之事實，亦據被上訴人提出工程會編印之「政府採購投標須知及契約範本彙編」為證（本院卷㈠第89-93 頁）。足見系爭契約第13條之約定已兼顧定作人及承攬人雙方利益之均衡，並無造成上訴人之重大不利益，而有顯失公平之處。況系爭工程進行期間，上訴人針對系爭工程中「非按實做數量計價之項目」（即「模板及加工組立」、「鋼筋及加工組立」、「預拌混凝土及澆置」及「外牆砌玻璃磚」等項目），曾依系爭契約第13條第2 項之約定向被上訴人請求增加給付工程款，經兩造會算後，被上訴人曾追加給付上訴人工程款共152 萬5571元之事實，為兩造所不爭，如上所述。從而上訴人主張系爭契約第13條之約定，有造成上訴人之重大不利益，並減輕被上訴人之責任，依民法第247 條之1 第4款 之規定應屬無效云云，顯非可採。
八、上訴人本於不當得利之法律關係請求被上訴人應返還追加工程所受之利益540 萬2764元，有無理由？㈠上訴人主張其就系爭工程實際施作之數量，經高雄市建築師
公會93年10月25日鑑定報告（鑑定案號第930830）之鑑定結果，甚多項目確實較合約數量為多，上訴人根據上開鑑定報告加以核算之結果，就系爭工程已多支出540 萬2764元，此部分係屬上訴人之不當得利，自應返還利益與上訴人云云，固據提出其自行整理之「數量比較表」一份為證（本院卷㈠第228-232 頁）。惟按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179 條定有明文。故應返還利益之不當得利受益人，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害者為成立要件（最高法院47年台上字第303 號判例意旨參照）。
㈡經查，系爭工程已按原設計完工，並於91年7 月9 日經被上
訴人驗收，在系爭工程進行期間，兩造均未曾依系爭契約第13條第1 項前段規定，向主管機關申請系爭工程之變更設計等事實，為兩造所不爭，已如上述。而上訴人復主張系爭工程若非上訴人自行追加施作數量，以原本訂價單所列之數量，尚不足以完成工作等情，足徵上訴人就系爭工程縱有追加施作數量，惟其追加施作之目的，係在履行其就系爭契約所負之承攬人義務，且上訴人所完成之工作，亦為兩造自始約定之契約標的，並未因上訴人施作數量逾上開單價表所載而改變其契約標的同一性，而上訴人追加施作之部分，更非在兩造原定契約以外，另外完成之獨立工作，則被上訴人本於系爭契約受領系爭工程之結果，並非無法律上之原因而受利益。從而，上訴人以其實作數量超過定價單所載部分為多做之工程為由，主張被上訴人就該部分成立不當得利，故應返還追加工程所受之利益540 萬2764元云云，即無可取。
九、上訴人依系爭契約第13條第2 項之規定，請求被上訴人增加給付其「非按實做數量計價之項目」較訂價單數量增加10%部分之工程款221 萬9907 元 ，有無理由？㈠上訴人請求被上訴人增加給付其「非按實做數量計價之項目
」較訂價單數量增加10% 部分之工程款221 萬9907元，無非係以高雄市建築師公會於93年10月25日作成鑑定報告書（鑑定案號：9308 30） 之鑑定結果，並以其自行整理之計算表一份為證（本院卷㈠第277-292 頁）。經查，上訴人所主張上開較訂價單數量增加10% 部分之工程款221 萬9907元，其所施作之項目係為「展示廳」、「附廳」、「公共服務區（南展區及戶外廁所）」、「污水設備機房」及「戶外迴廊鋼構工程」等項目（本院卷㈠第291 頁，下稱「展示廳」等5項工程），惟上訴人主張上開其所施作之「展示廳」等5 項工程，是否即屬系爭契約第13條第2 項所稱之「非按實做數量計價之項目」，上訴人並未舉證以實所說（本院卷㈡第
147 頁）；且經本院對照系爭契約所附之訂價單，上開「展示廳」等5 項工程及其小項工程均已明列於訂價單上，而為系爭契約之「按實做數量計價之項目」【參原審卷第28頁「展示廳」之項目及說明、第19頁以下「附廳」之項目及說明、第15頁以下「公共服務區（南展區及戶外廁所）」之項目及說明、第12頁以下「污水設備機房」之項目及說明、第10頁以下「戶外迴廊鋼構工程」之項目及說明】。足徵上訴人主張其所施作上開「展示廳」等5 項工程及其小項工程，較訂價單數量增加10% 之部分，均屬系爭契約原定之「按實做數量計價之項目」，而非系爭契約第13條第2 項所稱之「非按實做數量計價之項目」。上訴人主張其上開增加施作之「展示廳」等5 項工程部分，均屬「非按實做數量計價之項目」云云，不足採信。
㈡按「凡契約訂價單（不包括單價分析表）內非按實做數量計
價之項目，如實做數量較訂價單內數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之，並按前項之規定辦理變更手續。」系爭契約第13條第2 項定有明文，且為兩造所不爭，如上所述。足徵兩造係約定僅就「非按實做數量計價之項目」，其實做數量增減逾10% 部分，雙方得以變更設計調整工程款。查上訴人上開增加施作之「展示廳」等5 項工程及其小項工程部分部分，既均屬「按實做數量計價之項目」，縱上訴人主張其實做部分已較訂價單數量增加逾10% ，惟此因與系爭契約第13條第2 項所規定得請求增加給付之要件不符，故上訴人本於系爭契約第13條第2 項之規定，請求被上訴人增加給付工程款221 萬9907元，顯屬無據。又參照系爭契約第13條第1 項前段之規定，上訴人就上開「按實做數量計價之項目」，若有新增工程項目時，得由兩造共同協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑。且除系爭契約上開規定之事項外，上訴人對被上訴人亦不得有任何其他要求，此觀上開兩造所不爭之系爭契約第13條第
1 項前段之規定甚明。而系爭工程已按原設計完工，並於91年7 月9 日經被上訴人驗收，且在系爭工程進行期間，兩造均未曾依系爭契約第13條第1 項前段規定，向主管機關申請系爭工程之變更設計等情，亦為兩造所不爭，如上所述。則縱上訴人有增加支出工程款221 萬9907元之事實，亦無從本於系爭契約第13條第2 項、第1 項前段之規定，向被上訴人請求增加給付，併此敘明。
十、綜上所述，本件上訴人主張伊就系爭工程之實做金額達9220萬7260元，已逾系爭契約所定之工程總價，故被上訴人受有不當得利，且被上訴人亦應給付上訴人因增加實做所支出之工程價金云云，為不足採。從而，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人540 萬2764元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院為訴之追加，主張依系爭契約第13條第2 項之約定，被上訴人應再給付上訴人工程款部分，亦無理由，應予駁回。又此部分追加之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
書 記 官 劉博文附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。