臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度重上字第三七號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○右二人共同訴訟代理人 陳俊偉律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國九十三年三月二十六日臺灣高雄地方法院九十二年度重訴字第六七五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴、假執行之聲請，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰叁拾伍萬玖仟伍佰元，及其中新臺幣叁佰肆拾捌萬叁仟肆佰捌拾貳元自民國九十二年十月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰叁拾伍萬玖仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人起訴時主張其父方國輝為被上訴人向保證責任高雄市第三信用合作社（下稱三信合作社）借款新臺幣（下同）八百萬元之擔保，乃提供其所有而嗣為上訴人繼承之坐落高雄市○○區○○段二八九之一、二八九之三、二九０地號土地，暨其上建號一五七六號即門牌號碼高雄市○○○路○○○號之鋼筋混凝土造五層樓房一棟（下稱系爭不動產）設定抵押權與三信合作社，因被上訴人未繳息而遭三信合作社拍賣抵押物取償，基於物上保證人之求償權請求被上訴人給付代償之本息；嗣因被上訴人抗辯上訴人之父方國輝同為借款人，亦為主債務人，負有清償債務之義務，上訴人遂於本院審理中追加依連帶債務人間分擔義務之法律關係，請求被上訴人償還分擔額，此請求之基礎事實乃屬同一，應准予追加。
二、上訴人主張：伊等之父方國輝與被上訴人於民國八十九年九月四日，向三信合作社先後借貸合計八百萬元，為連帶債務人，方國輝復提供系爭不動產，做為上開債務之擔保品，而設定最高限額九百六十萬元之抵押權予三信合作社，方國輝亦為物上保證人。又三信合作社先後核撥之八百萬元貸款均匯入被上訴人在該社之帳戶內，被上訴人將帳戶存摺及印章交與其姊方林邦自行領取使用，顯係借與方林邦全數之貸款。嗣方國輝於九十年六月二十四日死亡，系爭不動產由伊等繼承。因被上訴人自九十年四月五日起即未繳息，依上開貸款契約之約定，八百萬元借款視為全部到期，三信合作社因而行使抵押權，聲請拍賣系爭不動產，經原審法院執行處以八百七十一萬九千元拍定後，於九十二年九月三十日分配案款，三信合作社受償八百七十一萬九千元，被上訴人在同額範圍內免除對三信合作社之債務，是以伊等自得依民法第二百八十條及第二百八十一條之連帶債務內部求償權，或第八百七十九條、第七百四十九條物上保證人求償權，請求被上訴人清償上開金額。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人八百七十一萬九千元，暨其中八百萬元自九十二年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，嗣經上訴人上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人八百七十一萬九千元，暨其中八百萬元自九十二年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：本件借款實係伊姊方林邦急需用錢，於八十九年八月間協同方國輝與伊約定，以伊之名義向三信合作社借款，由方國輝提供系爭不動產為抵押借款之擔保品，伊僅配合辦理借款手續、對保及簽訂約定書，其餘有關貸得款項之提領與運用、利息之清償，則約定由方國輝及方林邦處理。方國輝既為本件借款之主債務人，自負有清償債務之義務，而上訴人為方國輝之繼承人，依法自應繼承此債務，因此上訴人之系爭不動產遭拍賣，係為清償自身之債務，乃無權向伊求償。況且上訴人在方國輝去世後，曾持保管條要求方林邦簽字並簽發八百萬元之本票，因方林邦不同意而作罷，上訴人既於抵押權人追償時，未要求伊向銀行還款，而係要求方林邦出具保管條及本票，足認本件抵押借款應係方國輝借用伊名義貸款後，再將貸款轉借與方林邦等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查上訴人之父方國輝於八十九年九月四日，提供其所有系爭不動產與三信合作社設定最高限額九百六十萬元之抵押權，以擔保被上訴人向三信合作社先後借貸共八百萬元，而實際上借款時係以方國輝與被上訴人同為借款人，並與三信合作社約定其二人負連帶責任，該借款共八百萬元均已匯入被上訴人設於三信合作社青年分社０一一─０五０─0000000─０帳戶內，該帳戶之存摺及印鑑章均由被上訴人交付授權與其姊即訴外人方林邦提領使用。又方國輝與被上訴人連帶向三信合作社先後借得八百萬元貸款時，內部並無約定如何清償或分擔本件連帶債務之本息。嗣方國輝於九十年六月二十四日死亡，系爭不動產遂由上訴人繼承，因前開貸款自九十年四月五日起即未繳息，全部借款視為到期，故經三信合作社聲請拍賣系爭不動產，經拍定後三信合作社受償八百七十一萬九千元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第七十二頁至第七十四頁、第九十九頁），復有兩造不爭執其真正之土地暨建物登記謄本四份、原審法院民事執行處九十二年九月十六日九十二雄院貴民讓九十一執字第四一四九０號函暨分配表（原審卷第八頁至第十八頁）、九十一年促字第八六九八四號支付命令確定證明書影本、約定書影本、授信申請書，高雄市第三信用合作社授信批覆書、抵押物抵押權設定契約書、方國輝與被上訴人具名向三信合作社借款八百萬元書立之借據七紙（本院卷第三十二頁至第四十二頁、第六十頁至第六十二頁）等在卷足稽，是以，上訴人主張伊等繼承之系爭不動產，業經債權人三信合作社實行抵押權取償，三信合作社於九十二年九月三十日乃受有八百七十一萬九千元分配款，被上訴人在同額範圍內免除對三信合作社之債務等情堪認為真實。惟被上訴人以前開情詞置辯，則本件爭點為：㈠上訴人於清償本件連帶債務八百七十一萬九千元後，得否以連帶債務人間內部關係請求被上訴人償還上開金額及利息？㈡上訴人是否得依物上保證人清償之法律關係，代位債權人向被上訴人求償上開金額及利息？
五、關於上訴人於清償本件連帶債務八百七十一萬九千元後，得否以連帶債務人間內部關係請求被上訴人償還上開金額及利息？按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。又連帶債務人中之一人因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第二百八十條前段、第二百八十一條第一項定有明文。經查：
㈠訴外人方國輝與被上訴人先後共同具名向三信合作社借款共八百萬元，均為連帶
債務人，且內部並無約定如何清償或分擔本件連帶債務之本息，業如前述，則依上開說明，渠等二人自應平均分擔義務。又上訴人因繼承連帶債務人方國輝之系爭不動產及本件連帶債務，於清償連帶債務八百七十一萬九千元後，被上訴人因此受有免責之利益，揆諸上開說明，上訴人自得向被上訴人請求償還二分之一，即四百三十五萬九千五百元之應分擔部分。另被上訴人自九十二年九月三十日三信合作社受償之日起，即為免責，上訴人表示僅就本金部分，請求利息，因上開八百七十一萬九千元中八萬五千一百四十元係執行費，一百六十六萬六千八百九十六元係利息，有分配表附卷可稽，則本金部分三信合作社係受償六百九十六萬六千九百六十四元，對於本金清償部分，被上訴人僅分擔二分之一之責任，故上訴人請求其中三百四十八萬三千四百八十二元自九十二年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦有理由。逾上開部分之請求則無理由。
㈡至被上訴人辯稱：伊與方國輝具名為連帶債務人向三信合作社借款，嗣由方林邦
提領八百萬元貸款，係因方國輝將貸款轉借與方林邦，故伊與方國輝間係成立無名契約，非民法所定之連帶債務，且雖未約定如何清償或分擔債務，應該含有實際何人去使用而負責清償之默示意思表示云云。惟被上訴人自認與方國輝親自向三信合作社辦理本件貸款之連帶債務，且將存有八百萬元貸款之帳戶存摺、印鑑章交付授權與訴外人方林邦提領使用等情，（見被上訴人民事言詞辯論狀原審卷第二十九頁、本院卷第七十三頁）且證人即被上訴人之姊方林邦證述：當時是因伊缺錢，向方國輝借系爭不動產去設定抵押貸款來用，又因伊信用不好，無法借錢，才向三信合作社社員之被上訴人商議出名借款，實際款項貸出是伊拿去使用，未經過方國輝，（見原審卷第四十九頁至第五十頁）‧‧三信合作社將貸款撥入被上訴人帳戶內，伊就去領出現金來，因被上訴人同意伊領取帳戶款項等語（見本院卷第九十七頁至第九十八頁）。因被上訴人與方國輝親自前往辦理貸款手續及對保時，已知係與方國輝同為連帶債務人，對三信合作社負有連帶債務，即非無名契約。又本件八百萬元貸款係存入被上訴人之帳戶內，且持有該帳戶存摺及印鑑章之實際取款使用者為方林邦，並非方國輝。該等款項既未曾經過方國輝，方國輝乃無從將八百萬元借給方林邦，則被上訴人自無可能與方國輝有「實際何人去使用，即有負責清償之默示意思表示合致，應由方國輝負責清償本件連帶債務本息」之約定。是以，被上訴人上開辯解並不足採。
六、關於上訴人是否得依物上保證人之法律關係，代位債權人向被上訴人求償上開金額及利息？按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權，固為民法第八百七十九條所明定。惟此係指非為債務人之第三人為物上保證人之情形而言，如同為連帶債務人，自應依連帶債務之內部關係求償。
㈠上訴人雖亦主張方國輝為本件連帶債務之物上保證人，且系爭不動產業因抵押權
人實行抵押權致失所有權，自可就清償之限度向被上訴人求償云云。惟查：實際借款時，方國輝既同時為連帶債務人，即非僅為債務人設定抵押權之第三人，而係與同為連帶債務人之被上訴人對債權人三信合作社共負連帶清償債務之責。又上訴人為方國輝之繼承人，自亦繼承本件連帶債務，渠等因三信合作社對系爭不動產實行抵押權拍賣取償，雖喪失系爭不動產所有權，惟亦同時清償繼承之債務，亦即上訴人並非上開規定所指之第三人，如此自不得基於物上保證人之法律關係，主張依保證之規定，行使其求償權。
㈡至上訴人另以被上訴人將本件借款全數貸與方林邦，被上訴人自應負責全數貸款
清償之責云云。經查：本件貸款確係被上訴人同意由方林邦領取使用，且為方國輝所明知，惟方國輝與被上訴人間既未曾約定如何清償或分擔貸款本息，自不因二人連帶向三信合作社借貸八百萬元後係由方林邦或何人使用，而改變渠二人均為連帶債務人之關係。是以，上訴人此部分主張並不足採。
七、綜上所述，上訴人本於連帶債務法律關係，請求被上訴人給付應分擔之部分，即四百三十五萬九千五百元，及其中三百四十八萬三千四百八十二元本金自九十二年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
民事第三庭
審判長法 官 張國彬
法 官 徐文祥法 官 謝靜雯正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
法院書記官 郭榮芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。