臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第38號上 訴 人 柏佑企業股份有限公司法定代理人 丁○○○
丙○○訴訟代理人 王錦堂律師
王炯棻律師複代理人 黃永隆律師被上訴人 科敏企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 尤挹華律師
郭正鵬律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國93年5 月3日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第472 號第一審判決提起上訴，本院於95年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人更易為劉主添，嗣劉主添亡故，未經改選董事長，由董事丁○○○、丙○○具狀聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本、公司登記卡為證，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於民國89年2 月間就起訴狀附表三所示機器簽立機器買賣合約，並約定由被上訴人替上訴人安裝製鎖之自動化設備。嗣雙方取消合約號碼89018 、89019 之機器合約（下稱系爭機器買賣契約），而被上訴人已兌領定金共計新台幣（下同）511 萬9500元（包括已取消之89018 號合約定金91萬3500元），稅額為21萬300 元，餘款由上訴人開立如起訴狀附表二所示之支票，及如擴張聲明狀附表所示上開取消合約前所簽發而轉作系爭價金一部之支票與被上訴人。依約被上訴人應於89年5 月23日交貨（即接到定金日起
120 天內），詎被上訴人卻遲至89年10月23日及同年12月13日始將機器交付，然不僅未將機器串聯，也未安裝軟體，致機器無法使用。經多次聯繫，被上訴人均未置理，上訴人即於92年7 月11日及同年月19日分別以存證信函催告被上訴人履行出賣人義務，詎被上訴人非但未置理，反回函表示機器在交付時即已附有軟體，顯見被上訴人拒絕履行契約及補正買賣標的之瑕疵，即有民法第227 條所定之不完全給付之債務不履行情事，上訴人自得本於民法第254 條、第255 條規定解除兩造間系爭機器買賣契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，系爭機器買賣契約既已解除，被上訴人自應依民法第259 條第1 款、第2 款之規定負回復原狀之義務。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣511 萬9500元及自起訴狀附表一所示之金額、提示日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人並應將如起訴狀附表二所示之支票返還上訴人。（三）被上訴人應再給付上訴人21萬300 元及自89年3 月15日起至清償日止，按年息5%計算利息。（四）被上訴人應將擴張聲明狀附表所示之支票返還上訴人。（五）願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、被上訴人則以：㈠兩造間並無系爭機器買賣契約：查兩造間雖曾就系爭機器成
立買賣契約，惟上訴人於交付定金後財務即陷於困難，乃與被上訴人合意解除契約，改由訴外人中泰租賃股份有限公司（ 下稱中泰公司）出面承購，再由上訴人向中泰公司承租，
並約定於租期屆滿租金繳納完畢後，由上訴人取得系爭機器之所有權，至於上訴人已給付之定金應係上訴人與中泰公司約定作為上訴人應給付中泰公司之租金。又上訴人與中泰公司約定由上訴人墊付買賣機器之價款作為租金之抵付，中泰公司並要求被上訴人出具付款同意書予中泰公司為憑，系爭機器則直接交付予上訴人使用，系爭機器買賣契約既係存在於被上訴人與中泰公司間，上訴人已非系爭機器買賣契約之當事人，自不得基於買賣關係向被上訴人為任何主張，上訴人自亦無解除系爭機器買賣契約之權利。
㈡退步言之，縱認兩造間存有系爭機器買賣關係，上訴人之解
除權亦已消滅：按民法第365 條規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後六個月內不行使或自物交付時起經過五年而消滅。」上開規定，依學者之見解，認為於不完全給付解除契約之情形下，應類推適用民法第365 條之規定，以維私法秩序之平穩，並避免行使解除權之一方藉此規避民法第365 條之規定，致瑕疵擔保責任之規定成為具文。故上訴人縱依不完全給付之規定解除契約，亦應類推適用上開民法第365 條關於除斥期間之規定。故上訴人之解除權已因除斥期間屆滿而消滅。又依民法第262 條規定：「有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失，或其他情形不能返還者，解除權消滅。」查證人即上訴人公司之廠長吳宗恩於92年11月3 日作證時已證稱：
系爭機器已遭人搬走等語，核與中泰公司函覆原審函說明三：「柏佑公司於89年12月份應付租金票據陸續退票，本公司雖請求法院拍賣擔保物，但卻無人應買，未能獲償，遂於90年9 月由柏佑公司出具租賃物取回同意書，將設備收回自行出售以減少本公司損失。」之內容吻合，益證上訴人已不能返還系爭機器致解除權消滅。
㈢系爭機器業經被上訴人安裝好軟體後，於可使用之狀況下交
付上訴人驗收完畢（原審判決誤植為經被上訴人安裝軟體後... 交付上訴人驗收)： 再退步言之，縱認系爭機器買賣契約係成立於兩造之間，被上訴人亦無不完全給付之情事存在。因系爭機器之送貨單上有上訴人公司職員吳宗恩、蔡燦煌簽名表示檢收完畢，且上訴人於驗收無誤後復開立如其起訴狀附表二之支票，作為系爭機器之交機款與尾款之支付，如系爭機器未驗收，衡情上訴人自可拒絕開立支票給付貨款，又何須簽發支票交付被上訴人，導致事後糾紛？足見系爭機器均早已驗收完畢無誤。矧系爭機器自交付後至上訴人起訴時止已2 年多，若有上訴人所稱未安裝軟體導致尚未驗收之情事存在，為何當時不立即採取解約，請求回復原狀？豈有交付機器後2 年多始主張之理。足見上訴人所主張系爭機器未安裝軟體而未驗收云云，顯不實在。
㈣縱上訴人可解除契約，惟系爭機器目前並非由上訴人占有管
領，上訴人自無可能對被上訴人負履行回復原狀之義務：查系爭機器於起訴前，已由第三人協添金屬工廠公司占有當中，目前則由訴外人劉天信占有中，上訴人如解除契約，能否回復原狀，且應返還之機器與被上訴人交付之機器是否相符，均應由上訴人舉證以實其說。而上訴人請求解除契約返還價金與被上訴人請求上訴人回復原狀交還受領之機器（或不能返還時之應償還之價額）二者間有同時履行抗辯權利，故被上訴人縱有上訴人主張不完全給付之情事，可使上訴人解除契約，惟此亦與被上訴人請求原告回復原狀之請求權立於同時履行抗辯之地位，如上訴人不能舉證其能否回復原狀；或證明其回復原狀之機器與被上訴人交付與之機器係屬相符，則上訴人主張之解除契約及回復原狀，顯無理由等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造簽訂系爭機器買賣契約，被上訴人已受領定金511 萬9500元（包括已取消之89018 號合約定金91萬3500元），稅額為21萬300 元，餘款由上訴人開立如起訴狀附表二所示之支票交與被上訴人，及取消合約前簽發轉作為本件價金之一部之支票。依約被上訴人應於89年5 月23日交貨（即接到定金日起120 天內），詎被上訴人卻遲至89年10月23日及同年12月13日始將機器交付，然不僅未將機器串聯，也未安裝軟體，經催告仍不予置理，致機器無法使用等情，固據上訴人提出被上訴人已兌領之支票明細、應返還支票明細、訂單明細、銷售約定書、取消之訂單、存證信函在卷（原審卷一10-1至22頁）為證，被上訴人除上開已兌領之定金、稅額及已領取之支票不爭外，則以前開情詞抗辯。經協議兩造爭點並簡化為：（一）系爭機器買賣契約是否存在於兩造之間？系爭交付與上訴人之機器與被上訴人出賣與中泰公司之機器是否同一？（二）被上訴人交付與上訴人之機器是否有未安裝軟體等不完全給付情事？上訴人因而有解除權？（三）如上訴人可解除契約，則被上訴人對上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？茲分述如下：
四、系爭機器買賣契約是否存在於兩造之間？系爭交付與上訴人之機器與被上訴人出賣與中泰公司之機器是否同一？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又當事人主張買賣契約成立為對造不爭，惟辯以因故嗣後合意解除，則抗辯人即應就原契約已合意解除一節負舉證之責。本件被上訴人抗辯原訂買賣契約業已合意解除既為上訴人否認，自應就契約解除負證明之責。
（二）上訴人主張兩造間前曾於89年2 月10日簽訂合約號碼89013 至89019 之製鎖機器買賣契約，嗣合意解取消編號89018 、89019 之契約（取消部分下略不論），有上開合約書及取消訂單明細在卷可憑，且為對造不爭執。然為被上訴人以業經兩造合意解除，改由中泰公司買受後以融資性租賃方式租與上訴人使用，實則兩造間原有買賣契約已不存在云云抗辯。
⑴查依系爭銷售合約書所載，系爭機器品名、價金依合
約編號序分別為掛鎖全自動成型機290 萬元、掛鎖全自動IC加工機482萬元、掛鎖鎖殼珠孔自動鑽孔機180萬元、掛鎖鎖仁銑底定位槽及珠孔鑽孔機185 萬元及掛鎖自動組合機265 萬元。交貨期限均為收到定金後
120 日，付款方式均為簽約時三成定金（60日期票），交付時四成定金（60期票），尾款三成（60期票）驗收後一次付清，有合約書可憑（原審卷一14至17頁）。至中泰公司確曾向被上訴人買受掛鎖機器後，再分二次以融資性租賃方式交付買得之機器與上訴人占有使用，亦有中泰公司函覆原審之信函及附件訂購承諾書、付款通知書在卷（原審卷一272 至277 頁）可稽。然兩造間於89年2 月10日所定買賣價金高達1402萬元（不含已取消者），衡之常情，對於資金「如何籌措」當有準備，詎竟於「五日後」即改依融資性租賃方式為之，並由上訴人與中泰公司於同年月15日簽訂融資租賃契約，是原買賣標的與中泰公司融資租賃而買受之標的是否同批，已非無疑。
⑵又依兩造原定買賣標的為掛鎖全自動成型機290 萬元
、掛鎖全自動IC加工機482 萬元、掛鎖鎖殼珠孔自動鑽孔機180 萬元、掛鎖鎖仁銑底定位槽及珠孔鑽孔機
185 萬元及掛鎖自動組合機265 萬元共1402萬元。反之，被上訴人售與中泰公司之機器未稅總價為1816萬1000元，雖不同當事人間之買賣價額本不一定相同，但竟高達400 餘萬元差額，占原價金總額高約三成，茍為同一標的，對上訴人言，竟於五日內作如是懸殊價額之買賣（被上訴人賣與中泰公司部分仍將轉嫁於上訴人），亦與常情未合。
⑶再者，被上訴人係開立89年2 月24日之統一發票與中
泰公司，有被上訴人自己立證之統一發票在卷（原審卷一193、194頁）足憑，核與中泰公司函覆原審情詞相符。然與被上訴人主張交付機器日期為89年10月（原判決誤載為12月）23日、同年12月13日不同，有其立證之送貨單為證（原審卷一60至62頁）。而證人陳文虎分別於原審曾證述租賃契約書上日期為起租日期，機器已經在上訴人工廠（同上卷291 、292 頁）、於本院證述起租之前，即正式撥款之前，要先訂合約書... 確認是何套機器等語（本院卷二399 、400 頁），核與融資公司運作實務，為保障債權及防止弊端，除定金可能先付外，於買賣機器尚未交付前，當無可能付清所有價金，否則將來如何行使取回權相符。
依此起租、交付機器，給付價金之時序流程觀之，被上訴人應中泰公司指示交付與上訴人之機器遲至89年10月始行交付，卻早於同年2 月23日即以付款同意書方式付清全額價金，被上訴人亦於89年2 月24日即開立統一發票如上，上訴人更自起租次月即89年3 月25日起，即距同年10月23日實際收受第一批機器近7 月前即支付租金與中泰公司，有被上訴人提出之租賃合約書、租賃內容附卷（同上卷196 頁）可稽，並上開價金差額高達400 餘萬元，對一千多萬元之交易，資金如何張羅事先毫無準備，而於五日內更易買賣為融資租賃方式等綜合判斷，足認被上訴人主張中泰公司所買機器即為兩造原約定買賣機器云云，不足信為實在。
（三）要言之，被上訴人主張為同一機器既非可採，而上訴人又確有簽訂系爭機器買賣契約，且已給付定金如上，則上訴人主張系爭機器買賣契約存在於兩造之間，即屬可採。
五、被上訴人交付與上訴人之機器是否有未安裝軟體等不完全給付情事，上訴人因而有解除權？
（一）本件姑不論上訴人主張被上訴人交付之機器，未經串聯及安裝軟體致不能運作等情，已為被上訴人否認。
即令非虛，上訴人既自承被上訴人已交付系爭機器，僅未串聯及安裝軟體，顯然系爭機器已交付上訴人占有。則縱被上訴人有如上訴人指稱不完全給付情形，且已發函催告，卻遲未補正，得類推民法第254 條、第255 條給付遲延規定，而得解除系爭機器買賣契約。
（二）惟按有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解除權消滅，民法第262 條定有明文。系爭機器既已移轉為上訴人占有，即應由其負保管之責。雖上訴人主張本院前往屏東縣○○鄉○○路○○○ 號所勘驗之機器即為系爭買賣之機器，然已為被上訴人否認。查本院勘驗之機器均掛有金屬製名牌即分別為GT16A、GT16B、GT16C、GT17、GT18、GT19、GT20（本院卷一149 至
162 頁）共七台，已與系爭機器買賣合約書所載五台不同。雖上訴人以前三台為一組合即掛鎖全自動成型機，然上訴人於兩造就系爭機器是否與被上訴人出售與中泰公司之機器為同一機器時，既以上情抗辯品名、規格及送貨單上所載型號代碼不合，何得嗣於勘驗上開機器所載型號代碼等不同時，得為相反之主張？再者GT16A 、GT16B 、GT17、GT18均非系爭買賣所交付之機器，而係89年5 月10日交付之另一筆貨（買受人為中央租賃公司，鎖頭規格較小為15、20、25，中泰公司買受者鎖頭規格為30、35、40），GT16為89年10月23日交付（但油壓系統被拆），GT19機器零件被拆，無法確認鎖頭規格（上訴人承認零件有少，但否認自己所拆），GT20零件不完全，無法確定何時送貨等情，業經證人即被上訴人廠長陳州華於勘驗時陳明，雖證人即上訴人會同收受機器之吳宗恩表示機器送來即如此，有勘驗筆錄在卷（本院卷一93頁）可佐，然機器有無被拆，自外觀即可察覺，何以檢收時未為保留之附記？況上訴人自起訴時即僅主張機器未串聯及安裝軟體，均未敘及機器鎖頭規格不對、油壓系統被拆或部分零件短缺，吳宗恩該日所為證述即難認為實在。再參以上訴人於89年12月26日開始跳票後，生產即陷於窘境，旋遭債權人假扣押，出售商標專用權，系爭機器亦隨之搬移，此為上訴人於另案損害賠償事件台灣屏東地方法院91年度訴字第194 號等案自承（原審卷一90至94頁），且與上開勘驗所見之多套機器相互混淆一致，況吳宗恩於92年11月3 日亦證述系爭機器被他人搬走了，不是協添去搬的，何人搬的我不知道等語（同上卷134 頁）。此外上訴人又未能舉證系爭機器於其以起訴狀繕本之送達為解除系爭機器買賣意思表示時即92年8 月18日尚屬存在，而能於解除契約後如物、如數返還，及系爭機器屬整套機器，有不同規格，買賣時即具不可分離之性質，亦不得部分解除，且該不存在又係於上訴人保管中所致，即屬可歸責於上訴人致不能返還，依上開法條規定，即使被上訴人所交付之系爭機器確有不完全給付即未安裝軟體及串聯情形，上訴人解除權既已消滅，即無解除權可資行使，從而其以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，亦不生解除契約之效力。
（三）上訴人既無解除權可得行使，兩造系爭機器買賣契約即屬繼續存在，從而上訴人依民法第259 條規定，請求被上訴人應給付價金511 萬9500元，稅額21萬300元，應返還起訴狀繕本附表二所示支票，及於原審擴張聲明狀附件所示之支票，均非有據，不應准許。
六、綜上，被上訴人抗辯系爭買賣之機器與其出售與中泰公司之機器為同一，既非可採。另上訴人主張兩造間系爭買賣被上訴人所交付之機器因為安裝軟體及串聯致不能使用，經催告補正未果，即使為真，亦因上訴人未能舉證系爭機器之存在而有不能返還情事，其解除權已經消滅無從行使。從而，其執上開請求權，請求被上訴人應交付前揭定金、稅額及返還所收受之支票，即非有據。
七、綜上所述，上訴人主張兩造間簽訂系爭機器買賣契約後，因被上訴人未將機器串聯且未安裝軟體致不能使用，經催告未果，以起訴狀繕本之送達作為解除系爭契約之意思表示等語，為不可採。，被上訴人抗辯系爭機器已如數、如約交付，況系爭機器已不存在而無從返還，解除權已經消滅，而無解除權可資行使云云，為可取。從而，上訴人本於契約解除回復原狀請求權，請求被上訴人給付定金511 萬9500元、稅額
21 萬300元本息，應返還起訴狀附表二所示支票及擴張聲明狀附表所示支票，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有未合，結論別無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回上訴。
八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法既於訴訟結果不生影響，即無逐一論述之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
書 記 官 梁雅華附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。