臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第60號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳慧錚律師被 上訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳艾黎律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國93年5 月31日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於94年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國80年8 月26日與被上訴人訂立保證書，約定就訴外人峰安金屬工業股份有限公司（以下簡稱峰安公司）對被上訴人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務，以本金新台幣（下同）20億元為限額暨及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，保證人願與主債務人負連帶清償責任。茲峰安公司於80年9 月5 日向被上訴人借款1 億7,200 萬元，借款期間自80年9 月5 日起至90年9 月5 日止，並自80年10月5 日起，每月為1 期，共分120 期，按期於當月5 日平均攤還本息，利息自借款日起，按基本放款利率加年息百分之1 ，如1期不履行，視為全部債務到期，峰安公司於87年11月未按期攤還本息，視為全部到期，當時約定利率為年息百分之9。遲延清償時，除仍按上開利率計息外，自逾期之日起6 個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開約定利率百分之20計算違約金。詎峰安公司僅清償本金1 億1,180 萬元及至87年10月30日止之利息，經聲請拍賣抵押物分配取償結果，尚欠本金6,020 萬元及自民國87年11月9 日起至清償日止，按年息百分之9 計算之利息，並自民國87年10月31日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算違約金。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人6,020 萬元及自民國87年11月9 日起至清償日止，按年息百分之9 計算之利息，並自民國87年10月31日起至清償日，其逾期在6 個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算違約金。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人所提借據，其上並無上訴人親自簽名蓋章，而連帶保證人字樣是被上訴人起訴後補上，亦難僅以保證書遽認上訴人確係本件借款之連帶保證人。又本件借款之期間自80年9 月5 日起至90年9 月5 日止，係屬「定有期限之債務」，縱認上訴人係本件借款之連帶保證人，被上訴人允許借款人峰安公司延期清償，而未經上訴人同意，依民法第755 條規定，上訴人亦不負保證責任。再本件借款屬於有抵押物之「長期廠房貸款及中期機器貸款」，價值高於本件貸款金額，被上訴人於不獲清償之際，應立即有保全債權之行為，亦即對抵押物實施拍賣或聲請變賣求償，則可減少被上訴人貸款損失，惟被上訴人捨此不為，逕向上訴人求償，其因此受有貸款損失亦屬與有過失。另被上訴人已拍賣不動產抵押物受償54萬5,603 元，本件應扣除已受償部分等語資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人於80年8 月26日與被上訴人訂立保證書，約定就訴外人峰安公司對被上訴人現在及將來之借款債務，在本金20億元範圍內，保證人即上訴人願與主債務人即峰安公司負連帶清償責任。嗣峰安公司於80年9 月5 日向被上訴人借款1 億7,200 萬元，借款期間自80年9 月5 日起至90年9 月5 日止，並自80年10月5 日起每月5 日為1 期，共分120 期攤還本息。乃峰安公司僅清償本金1 億1,180 萬元及至87年10月30日止之利息，經聲請拍賣抵押物分配取償結果，尚欠6,02 0萬元及如原判決主文所示之利息、違約金。而上訴人曾於84年間向被上訴人終止本件保證契約，經被上訴人函覆「84年9 月18日以後，該公司（即峰安公司）在本行（即被上訴人）之借款，台端（即上訴人）無保證責任，在此之前的借款，均有保證責任。」，且峰安公司曾經於88年2 月10日邀集各債權銀行召開協調會，並委由柯吉源擔任主席等事實，業經被上訴人提出借款、保證書、授信約定書、放款交易資料表各1 份（見原審卷第7 頁、第41頁至第45頁），上訴人提出彰化商業銀行高雄分行84年10月18日彰雄字第2537號函（見本院卷第88頁）1 份為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：
㈠依上訴人所不否認之其於80年8 月26日與被上訴人所簽立之
保證書（見原審卷第41頁）所載：「連帶保證人今向彰化商業銀行股份有限公司（即彰化商業銀行，包括總行及所屬各分支機構，以下簡稱貴行）保證峰安金屬工業股份有限公司（以下簡稱主債務人）對貴行現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金新台幣20億元整為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，連帶保證人願與主債務人負連帶清償之責任」等語。上訴人並於「對保簽章」欄內親筆簽名蓋章。而該印章與被上訴人支付命令聲請狀所附之系爭80年9 月5 日出具之借款（見原審卷第7 頁）上之印章相符，雖該借據上之上訴人姓名非上訴人親筆書寫，而係蓋用上訴人姓名條戳，且無「連帶保證人」字樣，應仍堪認系爭借據上之上訴人印章係上訴人所蓋用，又系爭借款之日期既係在上訴人簽立前揭保證書之後，且借款之金額亦係在保證書約定之限額內，則系爭借款應在保證書約定之效力範圍內，是上訴人係系爭借款之連帶保證人應無疑義，而上訴人所辯被上訴人所提借據上並無伊親自簽名，而「連帶保證人」字樣係被上訴人起訴後補填，應難僅以保證書即認上訴人係系爭借款之連帶保證人云云，即無足採。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人雖以被上訴人曾派代表參加峰安公司於88年2 月10日召開之往來金融機構會議，並已接獲峰安公司之88年2 月12日（88）峰財發字第01
2 號函及88年2 月10日之「峰安金屬工業股份有限公司往來金融機構會議記錄」，且依證人柯吉源另案於本院93年度重上字第50號清償借款事件93年9 月2 日準備程序期日所為證詞，主張被上訴人因於上開會議後未另函向峰安公司為不同意延期清償之表示，依上開會議之決議即係同意峰安公司延期清償云云。被上訴人固不爭執確有派代表參加峰安公司於88年2 月10日召開之往來金融機構會議，然否認曾收受該會議記錄，亦未同意峰安公司延期清償等情。經查上訴人僅以被上訴人確有派代表參加峰安公司於88年2 月10日召開之往來金融機構會議, 且該會議記錄係作為峰安公司函之附件，檢送給「受文者：泛亞商業銀行高雄銀行」及「正本收受者：峰安公司各往來金融機構」，而該函文附件一之「各往來金融機構代表出席名單」中有被上訴人代表在內，即推論峰安公司於會後確有將會議記錄寄交予被上訴人收受云云，已屬無據。又上訴人復以峰安公司於該次會議後另行製作「峰安公司88年2 月10日銀行團會議內容補充說明」所載「．
．．對於該次會議記錄之製作不佳，本公司深感抱歉，承蒙多家行庫垂詢、指點，關於利率之計算問題，茲舉例補充說明如下．．．」而認參加該次會議之各金融機構於會後，應有收受該份會議記錄，始能針對會議記錄記載不清楚部分（利率計算問題）為「垂詢、指點」，然上訴人既亦未能舉證被上訴人對該會議記錄有何「垂詢、指點」之事實，是亦難據此而認被上訴人有收受前揭會議記錄之事實。又上訴人雖另以日商第一勸業銀行致峰安公司之函文（見本院卷第68頁），主張峰安公司確有寄發予正本收受者即出席88年2 月10日會議之各往來金融機構之事實，然查上開函文僅得證明日商第一勸業銀行有收受峰安公司所寄發前揭會議記錄而已，尚不能據此推認被上訴人亦有收受該會議記錄。是上訴人主張被上訴人已收受前揭會議記錄云云，應不足採信。至於上訴人所提出之上揭會議記錄結論四雖載有「自本方案實施日前，峰安公司暫停支付所有往來金融機構累計未付之借款本息，此期間內因原借款所生之利息轉入借款本金。」等語（見本院卷第32頁），惟據參與該會議之訴外人日商第一勸業銀行88年2 月26日致峰安公司函文所載：「貴公司於88年
2 月10日所召開之銀行團會議，對於陳送之會議記錄中所稱之『會議結論』記載事項僅為提議性質，於會議中並無達成實質決議之表示，且記載內容與會議中提議事項亦有差入，故貴公司所稱『會議結論』云云，本行不予承認。茲請貴公司來函修正會議記錄中所載之『會議結論』等乙詞，以符實情。」等語，此有日商瑞穗實業銀行高雄分行（即原日商第一勸業銀行高雄分行）94年4 月4 日瑞字第006 號函及附件在卷可稽（見本院卷第189 頁），是可知上揭會議並無何實質決議，且會議內容與會議記錄所載亦不相符。而證人柯吉源係峰安公司該次會議之代表（見本院卷第194 頁），依該證人柯吉源於本院93年度重上字第50號清償借款事件93年9月2 日準備程序期日到庭陳稱：「（峰安公司是否有在88年
2 月10日與各銀行召開協調會議？）有開這個會議，由我當主席，是峰安公司要求的，是希望各銀行的貸款本息能夠准許延期清償，由峰安公司聯絡各銀行來開會，結論如會議記錄所寫的會議結論一樣。但是這個是峰安公司希望銀行准許延期以便紓困，銀行答應的時間也不能太長，我記得我有講不同意的話，希望儘速提出，好像第一勸業銀行有正式來函表示不同意，2 月22日也有一家租賃公司把峰安的票提示了。（請問證人當時在場的銀行代表是否有同意如果不同意的話儘快提出？）我不知道，我當時的意思儘速解決紓困的問題。當時我是代表光華投資公司，因為要紓困給峰安公司，所以我也希望銀行不要抽銀根。」（見本院卷第45頁至第47）。足徵延期清償乃峰安公司對各金融機構之要約，除該要約通知必須到達相對人即金融機構外，尚須有該金融機構之承諾，該項延期清償之契約始能成立。惟證人柯吉源既係代峰安公司主持前揭協調會，縱於會議中確曾提出「不同意的話，希望儘速提出」之表示，然證人柯吉源既無法確知各銀行代表已同意此提議，則被上訴人之行員雖有出席上開會議，亦難遽認被上訴人應受證人柯吉源此項單方提議之拘束。况上訴人迄未能證明被上訴人已收受前揭會議記錄，且被上訴人亦於88年4 月6 日發函峰安公司及上訴人催繳借款等情，亦有被上訴人88年4 月6 日（88）彰雄字第731 號函在卷足憑（見本院卷第50頁），是以被上訴人主張並無同意峰安公司延期清償等情，即堪認定。
㈢次按「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得
隨時通知債權人終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。」民法第754 條定有明文，保證人中途退保者，原則上只能自退保之日起發生效力，退保時曾特別訂明關於被保證人退保前後一切行為，概不負責，已得債權人同意外，其在退保前，對於被保證人之行為，仍難免保證責任。保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及。如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754 條規定終止或有其他消滅原因前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任（參閱最高法院18年上字第1520號、77年台上字第943 號判例）。足見保證人就未定期間之保證契約雖有隨時終止之權利，但其就終止保證契約之通知到達債權人前所發生之主債務人之債務在保證金額範圍內者，仍負保證之責。查本件上訴人曾於84年間向被上訴人終止本件保證契約，經被上訴人函覆「84年9 月18日以後，該公司（即峰安公司）在本行（即被上訴人）之借款，台端（即上訴人）無保證責任，在此之前的借款，均有保證責任。」此有被上訴人高雄分行84年10月18日彰雄字第2537號函1 份在卷可資佐證，且為兩造所不爭執，是上訴人對於峰安公司於84年9 月18日以前已發生之主債務，仍應負保證責任。而上訴人係於80年8 月26日與被上訴人簽立保證書，同意連帶保證峰安公司對被上訴人現在，及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金20億元整為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。又系爭債務既係主債務人峰安公司於80年9 月5 日向被上訴人借貸之1 億7,200 萬元債務，揆諸上開說明，被上訴人主張上訴人雖於84年9 月18日後，因已終止保證契約，而不必再對峰安公司於該日後之借款負保證責任，但仍應對峰安公司在80年9 月5 日所借之系爭借款負保證責任等情，應可採信。
㈣又按連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給
付之請求，保證人不得主張先訴抗辯權。同理，連帶保證人亦不得依民法第753 條之規定，定期催告債權人向主債務人為審判上之請求。否則一面認債權人得同時或先後向連帶保證人及主債務人求償，一面又付與連帶保證人得定期要求債權人先向主債務人求償之權利，豈非矛盾？從而民法第753條之規定，於連帶保證債務無適用之餘地。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273 條第1 項定有明文，連帶保證人既不得對債權人主張其應先向主債務人為請求，則同法第753 條保證未定期間者，保證人於主債務清償期限屆滿後，得定1 個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求，債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任之規定，於連帶保證自不適用（參閱最高法院77年度台上字第1772號、93年度台上字第1710號判決意旨）。上訴人雖主張系爭借款屬於有抵押物之「長期廠房貸款及中期機器貸款」，該抵押物價值高於本件貸款金額，被上訴人於不獲清償之際，未立即對抵押物實施拍賣或聲請變價求償，以減少被上訴人貸款損失，乃逕向上訴人求償，其因此受有貸款損失亦屬與有過失。且上訴人於88年4 月15日及88年5 月24日即已委託律師先後發函予被上訴人，要求被上訴人應先向峰安公司求償，速對峰安公司提供之貸款擔保品實行權利取償，則上訴人顯已於主債務清償屆滿後，定1 個月以上之相當期限（上訴人於律師函中，雖未定期限，但已給予被上訴人1 個月以上之充分時間，其效果與定1 個月以上相當期限同），催告被上訴人向主債務人峰安公司為審判上之請求，惟被上訴人遲至89年5月間始以本件借據向原法院聲請對峰安公司核發支付命令（台灣高雄地方法院89年5 月18日89年度促字第31970 號），已在上訴人催告之時點1 年以後，足見被上訴人並未於上訴人所定期限內對峰安公司為審判上請求，其怠於行使權利在先，所生失權效果自應自行承擔，上訴人依民法第753 條之規定，自免其保證責任云云。惟查本件上訴人係峰安公司之連帶保證人，與主債務人負同一清償責任。揆諸前揭最高法院判決意旨，上訴人並不得主張先訴抗辯權，而要求被上訴人應先拍賣或聲請變價求償，亦不得主張適用民法第753 條之規定，是上訴人前揭抗辯，亦不足採。
㈤至於上訴人另抗辯：系爭保證書第3 條及授信約定書第11條
第2 項有關被上訴人允許主債務人延期清償毋須再徵求上訴人之同意，上訴人仍負全部債務之保證責任之保證人預先拋棄民法第755 條免責權利之約定，顯與民法第739 條之1 及民法債篇施行法第33條之規定相牴觸，自屬無效，上訴人仍得援引民法第755 條之規定主張免責云云。惟按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。又本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。民法第
755 條及民國88年4 月21日修正，89年5 月5 日施行之民法第739 條之1 定有明文。而上開修正之民法第739 條之1 之規定依民法債篇施行法第33條規定，於民法債篇修正施行前成立之保證，亦適用之，故於民法債篇修正施行前，就定有期限之債務為保證，保證人與債權人約定其預先同意債權人得允許主債務人延期清償，而債權人係於民法債篇修正施行後始允許主債務人延期清償者，保證人固得援引上開修正規定，主張其不負保證責任。惟倘債權人係於民法債篇修正施行前，依上開約定允許主債務人延期清償者，其依原來法律之規定，正當信賴其約定為有效而生之利益，應予保障。且保證人依原來法律之規定，既仍應負保證責任，亦不能因上開修正規定之施行，而使其保證責任溯及的歸於消滅。為維持法秩序之安定，並符信賴保護原則，保證人自不得援引上開修正規定，謂其不負保證責任（參閱最高法院94年5 月17日94年度第5 次民事庭會議記錄）。經查本件被上訴人並未允許主債務人峰安公司就系爭借款延期清償，已如前述，本無系爭保證書第3 條及授信約定書第11條第2 項規定適用之餘地，况縱如上訴人所稱，被上訴人曾於前揭88年2 月10日金融會議中，有未經上訴人同意而允許峰安公司延期清償之情事，惟被上訴人既係於89年5 月5 日民法債篇修正施行前，允許峰安公司延期清償，揆諸上開最高法院民事庭決議意旨，上訴人亦不得援引上開修正之民法第739 條之1 之規定，謂其不負保證責任。是上訴人前揭抗辯，亦無足採信。
五、又被上訴人前以系爭借據，對峰安公司、吳德美、朱安雄等人，向原法院聲請核發支付命令，經原法院於89年5 月18日核發89年度促字第31970 號支付命令，並於89年6 月26日確定，被上訴人依此支付命令，向原法院民事執行處聲請併案執行峰安公司之財產，於91年4 月1 日分配受償54萬5,603元（含執行費42萬1,400 元，利息自87年10月31日起算等情已據原審依職權調閱同法院89年促字第31970 號執行命令卷、87年執字第18463 號執行卷（含被上訴人併案執行之90年度執字第16274 號執行卷）無訛，並為兩造所不爭執，則被上訴人分配所得金額54萬5,603 元扣除執行費42萬1,400 元後，尚餘12萬4,203 元，依民法第323 條規定，應先抵充利息，次充本金，是被上訴人已受償9 日（即自87年10月31日起至同年11月8 日止）之利息（124,203 元÷ (60,200,000元×0.09÷365)＝8.367 日，以9 日計），從而被上訴人請求系爭借款之利息起算日自87年11月9 日起算（按被上訴人關於利息起算日，原於起訴時請求自87年10月31日起算，嗣於原審言詞辯論期日，就上揭利息起算日減縮為自87年11月9日起算），即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原審因認被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付被上訴人6,020 萬元，及自87年11月
9 日起至清償日止，按年息9%計算之利息，並自87年10月31日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算違約金，為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 7 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 徐文祥法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
書 記 官 黎 珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬──────┬────┬─────┬────┬───────┐│編號│本金(新台幣)│年息利率│日息利率 │ 日 數 │利息額(新台幣)│├──┼──────┼────┼─────┼────┼───────┤│ 1 │6,020萬元 │ 9% │0.024657% │8.367日 │12萬4,203元 │└──┴──────┴────┴─────┴────┴───────┘
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