臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第62號上 訴 人 建忠電機股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 丙○○
陳旻沂律師楊申田律師複 代理 人 余如惠律師
楊譜諺律師被 上訴 人 高雄市政府建設局法定代理人 甲○○訴訟代理人 盧世欽律師複 代理 人 盧兆民律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國93年6 月30日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於94年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於民國94年7 月19日已由李文良變更為甲○○，有高雄市政府函附卷可稽，甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊於85年4 月23日向被上訴人承攬「高雄市工商展覽中心及音樂館地下層水電工程」（下稱系爭水電工程），約定工程總價新台幣（下同）1 億4280萬元，且因系爭水電工程須於土木建築工程施作一定進度後配合施工，故兩造約定伊開工後，應於訴外人允建營造股份有限公司（下稱允建公司）所承攬之土木建築工程（下稱系爭土木工程）完工後30個工作天內完成。而允建公司係於84年5 月11日開工，依約應於850 個日曆天內完工，嗣因被上訴人展延29日而應於86年10月5 日完工，則系爭水電工程本應於86年11月4日完工。惟允建公司於得標後，財務週轉發生困難，致系爭土木工程進度嚴重落後，伊因而未能依預定進度完工，直至
89 年9月14日允建公司始申報竣工，伊隨即於30個工作天即
89 年10 月24日完成系爭水電工程，算至伊於90年6 月28日收款日為止，共延誤1332日（上訴人於原審主張算至89年10月24 日 完工為止，共延誤1085日）。茲被上訴人未履行使允建公司依期限施工而違反使伊得按預定進度於工地施作之協力義務，應負給付遲延責任。又縱認被上訴人之協力非屬給付義務，亦應認係附隨義務，被上訴人違反其附隨義務，應依不完全給付規定，負損害賠償責任。且允建公司亦屬被上訴人之履行輔助人，就債之履行顯有故意或過失，依民法第224 條規定，被上訴人應與自己之故意或過失負同一責任。伊自得民法第231 條給付遲延、第227 條不完全給付之規定，請求被上訴人賠償如原判決附表㈠所示各項損害，合計9721萬5446元。又兩造訂約時未能預料系爭水電工程會因系爭土木工程之進度落後而延誤工期，倘僅依原契約總價計付工程款，顯失公平，伊自得依情事變更原則，請求被上訴人增加給付工程款9721萬5446元。爰請求擇一判決被上訴人應如數給付。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人9721萬5446元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明廢棄原判決，准如上述之請求。
三、被上訴人則以：允建公司係向伊承攬系爭土木工程之廠商，並非伊之履行輔助人。且伊依約並未負有使允建公司依期限施工及使上訴人得依約定期限施工之義務，縱認伊有此協力義務，惟允建公司因財力問題而延宕工程，係可歸責於允建公司，伊並無可歸責事由，自不應負給付遲延及不完全給付責任。況上訴人請求如原判決附表㈠所示各項損害，亦未舉證證明係因系爭土木工程遲延所致，伊自無庸賠償。又本件並無情事變更原則之適用，上訴人亦不得請求伊增加給付工程款等語，資為抗辯。並於本院聲明駁回上訴人之上訴。
四、經查：㈠上訴人於85年4 月23日向被上訴人承攬系爭水電工程，約定工程總價1 億4280萬元，因水電工程須於土木建築工程施作一定進度後配合施工，故兩造約定上訴人開工後，應於允建公司所承攬之系爭土木工程完工後30個工作天內完成。㈡允建公司施工期間發生財務週轉問題，致系爭土木工程進度落後，遲至89年9 月14日始申報竣工。㈢上訴人開工後即配合系爭土木工程施工，嗣因系爭土木工程進度落後，，致上訴人未能依工程預定進度完成系爭水電工程，遲至89年10月24日始完工等事實，為兩造所不爭，並有工程契約附卷可稽，堪信為真實。
五、本件兩造爭點在於：㈠上訴人得否依給付遲延、不完全給付之規定，請求被上訴人負損害賠償責任？㈡上訴人得否依情事變更原則，請求增加給付工程款？茲就本院判斷析述如下。
六、關於上訴人得否依給付遲延、不完全給付之規定，請求被上訴人負損害賠償責任部分：
㈠上訴人主張被上訴人應負給付遲延及不完全給付責任云云，
無非以被上訴人對其負有給付工地並使其得按預定進度於工地施作水電工程之義務，故於允建公司施作土木工程進度落後時，被上訴人即負有與允建公司協調督促施工之義務，並得與允建公司解除契約，重新發包，惟被上訴人卻不與允建公司解除契約，致伊無法按預定進度施工，顯可歸責於被上訴人等情為據。
㈡惟按給付遲延或不完全給付之損害賠償請求權發生要件，需
有給付遲延或不完全給付之事實，始足當之。所謂給付遲延，係指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付，至於不完全給付，則指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言。查被上訴人之給付義務為給付報酬，且依債之相對性，被上訴人與允建公司間之權利義務，不可能拘束上訴人，上訴人亦無法介入被上訴人與允建公司間之工程契約，而允建公司延誤工期，被上訴人只得依約扣以逾期違約金，並無使允建公司依期限進行之義務，復參以兩造所訂立工程契約第13條約定被上訴人就本契約工程有關之其他工程，委託其他承纜廠商辦理時，上訴人應與其他廠商合作，配合施工，而就被上訴人是否負有使其他廠商依期限施工之義務則未予明定等情，有該工程契約在卷可按（見原審卷第8 至22頁），足認上訴人主張被上訴人負有與允建公司協調督促施工進度之義務等語，並非可採。況系爭水電工程款，被上訴人已依約支付完畢，被上訴人既已履行給付報酬之義務，自無給付遲延或不完全給付之情事。
㈢又按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行
為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」修正前民法第507 條及第514 條第2 項定有明文。此所謂定作人之行為，主要指積極的作為而言，屬於定作人之一種協力，不具定作人給付義務之性質，原則上係不真正義務。且定作人之主給付義務係給付報酬，故與給付報酬義務相關連而具補助或保護功能之義務，始為定作人之附隨義務，上開民法第507 條所謂定作人之協力行為，既與給付報酬無關，自非定作人之附隨義務。復參照民法第511條明定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」乃於承攬人利益之保護下，規定定作人得隨時終止契約，則民法第507 條規定完成工作所需之協力行為，定作人得不為之。是承攬人於定作人不為協力時，僅得定相當期限催告定作人為其協力行為，如定作人逾期不為協力，承攬人即取得解除契約之權利。是定作人不為協力，除另有約定外，僅生上開民法第507 條規定之承攬人得否解除契約問題，要無令定作人負給付遲延或不完全給付之債務不履行損害賠償責任。本件上訴人所承攬之系爭水電工程已開工，且被上訴人之給付義務係給付報酬，而依上訴人所稱被上訴人負有使其得按預定進度於工地施作水電工程之義務，此與被上訴人之給付報酬義務無關，是縱認被上訴人違反此協力義務，上訴人僅得定相當期限催告被上訴人為協力行為，如被上訴人逾期仍不為協力，上訴人即取得解除契約之權利，並於解除契約後，求償因契約解除而生之損害。
㈣參以上訴人所提出兩造關於允建公司延誤工期事之來往函件
及會議記錄（見原審卷㈡第221 至333 頁）觀之，可知上訴人雖數度函請被上訴人協商解決工地進度落後之問題，惟經上訴人多次邀請允建公司協商討論，並要求允建公司解決債務，及召開工程協調會，修正工程進度表，且函覆上訴人依協調事項確實辦理；並以上訴人如符合高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點第11條第5 項規定：「因其他承攬廠商配合施工之工程無法配合，．．而影響部份工程之施工時，可於原因消失後，按其實際影響施工之進度，修正施工計劃要徑網路圖表核算所需天數，展延工期」，函覆上訴人可依實際情形，提出展延工期之申請；而上訴人雖一再向被上訴人表明其系爭水電工程因允建公司延誤土木工程而無法配合施工，致延長工期而受有諸多損失，並要求被上訴人應予補償，但並未依前開規定，解除兩造間所簽訂工程契約，而被上訴人對於上訴人提出補償之要求，則函覆上訴人謂允建公司本身財務問題導致工程進度嚴重落後問題，其已依與允建公司間之合約辦理，處以不得辦理工程估驗並計算工期，其就系爭水電工程亦依合約相關規定辦理，無法應允上訴人所提補償損失之要求等情甚明。則上訴人於工程進行中已知允建公司施工進度嚴重落後，及被上訴人已表明不願補償損失，上訴人未解除契約，而仍願履約完成工作，其施工成本及費用有所增加，既未經雙方另為約定，自不能以被上訴人未為協力為由，令被上訴人負給付遲延或不完成給付責任而得請求賠償損害。
㈤至民法第224 條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之
履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失而言。本件允建公司係向被上訴人承攬系爭土木工程之廠商，並非被上訴人履行債務之代理人或使用人，且被上訴人對於上訴人所負債務係給付報酬，而依上訴人所稱被上訴人負有使其得按預定進度於工地施作之協力行為，亦非給付義務，已如前述，則允建公司顯非被上訴人之履行輔助人，上訴人主張被上訴人應對允建公司之故意或過失，負債務不履行責任，亦非有理。
七、關於上訴人得否依情事變更原則，請求增加給付工程款部分：
㈠上訴人主張其得依情事變更原則，請求增加給付工程款云云
，無非以其所承攬之系爭水電工程須配合系爭土木工程之進度施工，惟因允建公司施工遲延，致伊於非可歸責之情形下，無法配合施工而不得不延長工期，此顯非兩造於訂約時所得預料，伊因此增加成本及費用之支出，並受有所繳履約保證金及差額保證金遲延領回運用之損失，倘僅依原工程契約總價計付工程款，顯失公平等情為據。
㈡按民法第227 條之2 第1 項規定：「契約成立後，情事變更
，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。又情事變更既係債之關係成立後，發生不可預料之事由，即屬客觀之事實，自無可否歸責於當事人之問題。又依情事變更原則，為增、減給付之判決，必須於契約或其他債之關係成立後，有情事變更之事實，且非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，始有適用。若契約客觀環境略有變動，當事人雖受有影響，然斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度，仍應無情事變更原則之適用。是主張情事變更而請求增加給付之當事人，除應就情事變更之事實為舉證外，尚應就該情事變更是否為契約成立當時所得預料，及有無顯失公平之情事，負舉證責任。
㈢上訴人雖以兩造簽約時並未就其應配合施工之允建公司因施
工遲延而造成其水電工程無法配合施工之情形另有約定，主張其延長工期，顯非兩造於訂約時所得預料云云。惟依兩造工程契約第24條約明：「契約未明訂或雙方對契約條款之解釋發生爭議時，除依有關法令規定辦理，雙方得協議之．．．」（見原審卷㈠第36頁）。則兩造簽約時雖未就允建公司因施工遲延而造成系爭水電工程無法配合施工之情形另有約定，惟關於定作人之協力行為及定作人不為協力行為時之效力，上開民法第507 條既設有明文，則上訴人因允建公司施工遲延致其水電工程無法配合施工時，即得依該法條規定，定相當期限催告被上訴人促使允建公司按期施工或就土木水電工程重新招標施作，如被上訴人逾期未履行其協力行為，上訴人即得解除契約，以防止因允建公司施工遲延而增加之成本損失。是以上訴人開工後，雖因允建公司施工遲延，致其爭水電工程工期延長，難謂非兩造簽約時所得預料，自與情事變更需非當事人所得預料之要件未合。
㈣上訴人另以被上訴人係公務機關，非營利機關，並無因允建
公司施工遲延而受有經濟上之損害，其因允建公司施工遲延而受有6145萬7723元違約罰款之利益，卻使伊受有至少1億3028萬2719元之損失（上訴人僅請求增加給付工程款9721萬5446元），顯見被上訴人得有不預期之利益，卻使伊受有不相當之損失。且伊當初得標金額低於底價，被上訴人已節省公帑4 千7280萬元，伊所繳交之履約保證金及差額保證金合計4 千7012萬元，均因系爭水電工程遲延而超過3 年無法領回，損失鉅大，倘僅依原契約總價計付工程款，顯失公平云云。惟被上訴人縱因允建公司施工遲延，而對允建公司有違約金債權存在，無非因可歸責於允建公司之事由而依約取得之債權，此乃被上訴人與允建公司間之債權債務關係，與上訴人無涉。而上訴人因允建公司施工遲延致其水電工程工期延長，因此所增加之成本風險，雖造成契約客觀環境略有變動，上訴人不無受有相當影響，然在未經協商取得被上訴人同意增加給付工程款之情形下，上訴人既捨解除契約之減少損失途徑不為，其因此需承擔工期延長之工作風險，衡情尚未達於顯失公平之程度，自不應准其請求，命被上訴人增加給付工程款。
㈤上訴人雖另以承攬商於投標時，亦係按業主所規劃之工期估
算成本及工程費，決定投標金額。因此在得標簽約後，於施工期間內發生之一切不可歸責於承攬商之事由所造成之工期展延，有關之工期及工程款，均應為適當之調整，不應由承攬商吸收負擔該部份之損失及風險，應依公平正義原則給予承攬商適當之補償云云，並引國際顧問工程師協會（Federati on International Dcs Ingenieures-Conseils簡稱FIDIC）所 訂定之「土本工程施工契約條款」第四版及內政部78年6 月19日台（78）內營字第7094046 號函及行政院公平交易委員會86年11月28日（86）公貳字第0000000-000號函為據。惟承攬人與定作人間就界面廠商延誤工程所衍生之責任，本院認無情事變更原則之適用，理由如下：㈠如業主招標文件或契約，已明文約定應該如何負擔界面廠商施工配合問題所衍生之責任，或雖未約定，但因民法第507 條已就工作完成需定作人之協力，而定作人不為協力時，明文規定承攬人得定相當期限催告定作人為協力，如定作人逾期不為協力，承攬人得解除契約。則承攬人未選擇解除契約而繼續履約完成工作，因此受有損害，如認有情事變更原則之適用，得請求增加給付工程款，要屬牽強。㈡倘承攬人於投標前已知悉其他界面廠商處理不當，可以適用情事變更原則，則承攬人明知其參與投標將使風險責任導向自身，然因其具備優於其他廠商之法律知識，而參與投標並且順利得標，則對其他有意投標之廠商並不公平。且倘於得標後才發生界面廠商延誤工程之情形，承攬人得不選擇解除契約，而選擇繼續履行契約，即得依情事變更原則，請求增加工程款，對於定作人需籌措增加給付之經費，將因此成本負擔而蒙受難以預估之損失，對定作人亦未公平。是上訴人據而主張伊於施工期間內發生不可歸責於伊之事由所造成之工期展延，有情事變更原則之適用，而得請求增加給付工程款云云，尚非可採。
㈥綜上，上訴人既無法證明兩造工程契約成立後，有情事變更
之事實，及該事實非當時所得預料，及僅依原契約總價計付工程款有何顯失公平之情事，則其依情事變更原則，請求被上訴人增加給付工程款，自屬無據。
八、綜前所述，上訴人依給付遲延、不完全給付及情事變更原則，請求被上訴人給付9721萬5446元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即非正當，不應准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所舉證據，及被上訴人就其所稱受有損害部分，聲請本院調查證據等，於本件判決結果均不生影響，無逐一論述及調查之必要，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20 日 內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。