臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第66號上 訴 人 徐國書即徐國書建築事務所訴訟代理人 侯重信律師被上訴人 高雄市政府都市發展局法定代理人 甲○○訴訟代理人 周村來律師
周元培律師上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於民國93年7 月
7 日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第277 號第一審判決提起上訴，本院於民國94年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾柒萬肆仟貳佰玖拾陸元及自民國九十二年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國84年8 月8 日將獅甲國宅社區第一期新建工程之規劃設計及監造事務，委由伊處理，約定規劃設計及監造酬金為工程實際結算總金額之2.5 ％，嗣伊將規劃及設計圖說提經被上訴人審查通過，並於85年8月2 日申領得建造執照後，被上訴人於85年11月9 日之施工計劃要點事宜會議中竟要求將地下室出口由二處增加為四處、擋土壁之連續壁改為預壘樁，伊依指示再為變更設計並交付後，於86年1 月間請求變更設計之酬金新台幣（下同）
466 萬7698元時，竟遭拒絕，爰依委任之法律關係，請求被上訴人給付上開金額。又系爭工程經發包後，原由訴外人金鴻公司承作，金鴻公司於完成11％後因倒閉而停工，伊並領得金鴻公司承作部分之監造酬金147 萬4296元，嗣被上訴人就未完工部分另發包予訴外人慈強公司續作後，伊於88年10月間請領次階段第一期監造酬金時，被上訴人表示應將上開已領之酬金先行扣除，並指示於全部完工後再行請領，然伊於系爭工程完工後為請求時，被上訴人竟拒絕補發，而受有利益並致伊受有損害，爰依委任及不當得利之法律關係，請求給付上開遭扣除之監造酬金，並聲明求為命被上訴人給付上開變更設計及監造酬金合計614 萬1994元之本息。經原審為其全部敗訴判決後，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人614 萬1994元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡第
一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保為假執行。
二、被上訴人則以：上訴人原設計規劃之圖說既經審查有變更必要，可見原圖說並未依債務本旨履行，而辦理變更設計本即為上訴人依約應給付之義務，自不得再請求該部分之報酬，且其主張之酬金數額亦有錯誤，況本件契約為承攬性質，上訴人之請求權自86年1 月間即得行使，距其起訴時已逾2 年時效，伊即得拒絕給付。又監造報酬部分，若依上訴人之主張不予扣除，其得請求之金額即逾依約定應得之酬金總額，請求自無所據，況該部分請求權係自88年10月16起算，上訴人請求時已逾2 年時效，伊亦得拒絕給付，而時效完成後，伊依約受有利益，並無不當得利可言等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⑴兩造於84年8 月8 日就獅甲國宅社區第一期新建工程之規劃
約定酬金為工程實際結算總金額之2.5 ％。嗣上訴人將規劃及設計圖說提經被上訴人審查通過，並於85年8 月2 日申領得建造執照後，被上訴人於85年11月9 日之施工計劃要點事宜會議中再要求將地下室出口由二處增加為四處、擋土壁之連續壁改為預壘樁，上訴人亦已辦理變更設計完畢，並於85年12月間交付被上訴人，有該委託規劃設計監造契約及設計圖說並會議記錄在卷可稽（見原審卷第16～40、41頁）。
⑵系爭工程於86年4 月間發包給金鴻公司承作至11％後即因故
停工，上訴人並領得該已施工部分之監造酬金147 萬4296元，嗣於87年6 月間由慈強公司續行承作後，上訴人於88年10月16日請領第一期酬金時，遭被上訴人由應領酬金中將上開數額扣除。
㈡爭執部分：
⑴變更設計部分之報酬得否請求（含變更設計前是否已依債務
本旨履行）；如得請求，時效是否已經消滅（含報酬請求權應適用2 年或15年之時效）；如得請求，其金額為若干。
⑵監造報酬之款項得否請求；如得請求，時效是否已經消滅；如已消滅，被上訴人是否有不當得利而應返還。
四、變更設計部分之報酬得否請求（含變更設計前是否已依債務本旨履行）；如得請求，時效是否已經消滅（含報酬請求權應適用2 年或15年之時效）；如得請求，其金額為若干部分。
㈠本件兩造就此爭點之爭執有三項，分別為得否請求（有無請
求權）、時效是否消滅及如得請求其數額為若干，而其中時效部分就其本質及訴訟經濟之立場而言，顯有較其他兩項具有優先審理之必要，蓋如時效已消滅，則縱認上訴人有此請求權，亦應受不利之判決，更無需審酌其得請求之金額為若干，故本院就此爭點，先論述時效是否消滅部分，先予說明。
㈡依系爭契約第1 條「委託項目」之第3 項「工程細部設計」
之第5 點約定，上訴人之受託內容包括「有關工程設計圖說之補充（含變更設計）與解釋。」而第2 條第4 、5 、6 項分別約定「工程因故未能決標需修改圖說時，乙方 (指上訴人）應依甲方（指被上訴人）意見於文到之日起十日曆天內將修改完竣之上項圖說資料送交甲方辦理發包，不得延誤。」、「乙方未依甲方要求修正圖說時限完成者，視同逾期，依本契約第8 條規定辦理。」、「工程發包後，因實際需要辦理變更設計時，乙方應依甲方期限完成變更設計事宜，如有逾限則視同逾期。」依此約定觀之，上訴人所受委託規劃有依被上訴人之要求為變更設計之義務，此亦為上訴人所不爭執。
㈢又依系爭契約第4 條付款辦法之第1 項約定規劃設計酬金係
依本工程總酬金之55％計算，並分3 期給付，同條第4 項約定「本工程非因乙方原因，經三次修正設計移送發包，尚無法完成發包作業，或乙方設計完成一年內，甲方因故不能發包時，乙方應依預估底價給付規劃設計酬金部分之百分之八十，並扣回已領酬金。」第5 項約定「施工中之工程，如因不可歸責乙方之事由，而終止計劃時，乙方應視工程進度及酬金之付款辦法結算酬金。」而於第5 條變更設計則約定「於本工程施工期間，甲方為配合工程施工及使用認為乙方之。其非可歸責於乙方而係因甲方工程計劃之變更時，其辦理期限及因而增加之酬金與付款辦法依本契約第2 條、第3 條及第4 條辦理。」是依上開內容觀之，有關規劃設計酬金之給付，兩造僅就一般正常施工時給付之總額及期別、未能發包時之給付額度、終止工程之結算方式及施工期間為變更設計時增加酬金之辦理方式為約定，而就尚未發包及施工前，因實際需要而變更設計時所產生之變更設計之報酬，是否應為給付，則未明白約定，且兩造就此爭議並曾提交由行政院公共工程委員會為審議，此亦為兩造所不爭執，並有該委員會之函文及所附會議記錄在卷可稽（見原審卷第41、42頁），則系爭契約既未明白約定在發包及施工前為變更設計之報酬是否得為請求，自亦無從約定該請求權可行使之起算點。而本件上訴人所請求變更設計之酬金，係指其在將設計圖說包及施工前所為之變更設計，此為兩造所不爭執，則此項變更設計酬金是否有給付義務，依上說明，並未在系爭契約內明白約定，自無從在契約文義中確定其請求權之起算時點。㈣依系爭契約第13條約定「本契約條文如有未盡事宜，悉依建
築法及建築師法，經雙方協議修正或補充之，若有語意不明者，依契約精神、民法規定及誠實信用原則解釋為準。」而依系爭契約第1 條約定上訴人受委託項目約定計有：⑴調查與預測（基本資料調查、分析與預測）。⑵初步規劃設計（擬定規劃設計案、財務及時程規劃）。⑶工程細部設計（勘測、鑽探、繪製工程施工詳圖、結計算書、工程預算書及申領建造執照等）。⑷監造、⑸其他應辦事項等項目。」，另就酬金之給付，依第4 條約定就規劃設計部分，係按完成規劃設計之項目及時點分三期給付，監造部分則按工程進度分四期給付，參以第6 條約定契約終止時，上訴人應將所完成之設計圖說交付被上訴人，而就可領取之酬金，則係按其完成之階段及工作量，由兩造協議給付一定比例之酬金，可見依此約定內容，上訴人係以其具有建築師專業之知識，為被上訴人規劃設計並監造系爭工程，而於完成一定階段之工作並交付與被上訴人後，按完成階段領取一定比例之酬金，核其性質，應與民法第490 條第1 項所稱「當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約」之承攬契約相符，故兩造所簽訂之系爭契約雖名為「委託規劃性質，依上說明，並不足採。
㈤按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完
成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」為民法第505 條所明定。本件上訴人所為變更規劃設計部分，並未於系爭契約中明白約定其請求權之起算時點，業如前述，參酌前開契約第13條約定及本件屬承攬之性質，則就變更設計酬金之請求時點，即應回歸民法之規定，認上訴人將該變更設計圖說交付與被上訴人之時起，即可行使其請求權，時效亦應自該時點起算。經查，本件上訴人係於85年12月間至86年1 月間將變更設計圖說交付與被上訴人，為其所不爭執（見原審卷第8 頁、本院卷第168 頁），則依上開說明，此部分酬金之請求權應自該時起即可行使，時效亦應自該時點起算。
㈥上訴人雖主張變更設計酬金係以實際結算總金額為準，若工
程未完成總結算，自無從確定其金額，故請求權應自工程結算後始得行使，時效亦應自該時點起算等語，然變更設計部分之酬金為若干與其何時得請求，為不相同之概念，前者為權利實現後可現實取得之利益，後者則為權利可現實行使之狀態，前者金額之是否確定並不影響後者期間之進行，例如一般侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權，其時效之進行並不以損害額已確定為必要，而債權人所得實際請求之金額亦未必與其主張之損害額一致，況上訴人於86年1 至5 月間即曾多次提出變更設計費用之明細表，請求被上訴人簽辦及付款（見原審卷第109 ～112 頁），經被上訴人拒絕後，上訴人並於87年5 月間聲請由行政院公共工程委員會調處，為其所不爭執（見原審卷第8 頁），可見上訴人在當時即可得確定所欲主張之酬金數額，自不影響其請求權之行使，參以上訴人自陳就未變更規劃設計部分之酬金，於86年4 月間工程發包前即已領得其中之95％，其餘5 ％依約係在驗收後始可請領（見本院卷第168 頁），亦可見規劃設計之酬金在其完成規劃設計工作並交付後即可得請求，則與規劃設計相同性質之變更設計酬金，自得採相同之標準，而認在其完成變更設計並交付後即得請求，故上訴人上開工程結算後始得請求變更設計酬金之主張，自難採信。
㈦按「技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使
而消滅。」民法第127 條第7 款定有明文。而所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限，而建築師之業務，依建築師法第16條之規定，為受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項，核其性質，自屬從事工程設計、監督之人，故建築師之酬金，應適用2 年之短期時效，此亦有最高法院92年度台上字第1603號判決意旨可供參酌。經查，系爭契約之性質為承攬，業如前述，則有關上訴人得請求酬金之時效，依上開條文及判決意旨，自應適用上開條文所規定之2 年短期時效，始為適當，上訴人主張應適用委任契約之15年時效，尚難採信。又上訴人係於92年5 月2 日始提起本件訴訟，有起訴狀在卷可稽，則以本件請求權自85年12月至86年1 月間即可行使時起算，顯已逾2 年之時效期間，而上訴人在此期間內並無其他足以中斷時效進行之事由，復為其所自陳（見本院卷第149 頁），則其請求權應已罹於時效而消滅，被上訴人抗辯其得拒絕給付，即屬有據。
㈧又變更設計酬金部分之請求權既已逾時效，則縱認上訴人有
此請求權，被上訴人亦得拒絕給付，故兩造就上訴人是否有此請求權及其得請求之金額為若干部分之攻擊防禦方法，即無審理之實益，本院就此部分爰不再審酌判斷，併予說明。
五、監造報酬之款項得否請求；如得請求，時效是否已經消滅；如已消滅，被上訴人是否有不當得利而應返還部分。
㈠本件工程於86年4 月間第一次發包時，係由金鴻公司得標承
攬施作，嗣金鴻公司因故倒閉，而當時已施作總工程之11％，本不符合請領第一期監造酬金之進度，惟因該工程另行發包需要時間，乃經上訴人要求由被上訴人以專案方式簽請市長批示，依系爭契約第4 條第5 款之約定，先予核發該已完工之11％部分之監造酬金，上訴人並因而領得147 萬4296元。又被上訴人將系爭工程之未施作部分於87年6 月間另行發包後，係由慈強公司得標承攬施作，而總工程款高出原金鴻公司得標之金額（金鴻公司原係以低價得標承作），上訴人於88年10月間請領第一期監造酬金時，遭被上訴人由應領酬金中將上開數額扣除等情，為兩造所不爭執。
㈡被上訴人於同意上訴人領取上開11％部分之監造酬金147 萬
4296元時，係在87年2 月間，此有本院向被上訴人調取之該簽呈影本在卷可稽（見本院卷第35～37頁），而據被上訴人陳報，第二次發包予慈強公司時為87年6 月1 日（見原審卷第197 頁），則上訴人領取上開酬金時，第二次發包作業顯尚未開始，故就第二次發包之施工範圍及決標之總工程款金額自亦無從確定，故上開簽呈中所擬同意先予撥付，並於重新發包後，納入所計算建築師應領酬金百分之百之比例中等語，依當時尚未重新發包之情形觀之，尚屬適當。蓋重新發包後，如係未扣除已施工部分，且工程總金額未超過金鴻公司原承包時之總金額，則將上訴人所已領取之金額納入，並於嗣後扣除，自不致產生上訴人有逾領監造酬金之情事；但如慈強公司得標之總工程款超過金鴻公司原承包時之總金額，若不予以扣除，將使上訴人領取之監造酬金逾原總金額之百分之百，就此而言，證人即承辦人員乙○○所為「在日後重新發包請領第一期酬金時，應扣除所預先核發之酬金百分之十一之前提下，准於先發此一部分之酬金，而該扣除之部分，於日後即不再發給，以免總金額會超過百分之一百」等情（見原審卷第212 ～214 頁、本院卷第129 頁），即非全無所據。
㈢惟查，兩造就酬金之約定，依系爭契約第3 條所載，係以本
工程實際結算總金額之2.5 ％計算，而系爭工程既經二次發包，且第二次發包予慈強公司部分，係扣除金鴻公司已施作外之尚未施作部分為標的，此亦經證人乙○○證述明確（見原審卷第214 頁），則上訴人於領取慈強公司所施作部分之監造酬金時，依其意旨，自應以慈強公司所施作之工程總金額計算其監造酬金，而此部分就整個工程而言，僅占89％，而非100 ％，自無須再扣除金鴻公司承作部分所領取之酬金。換言之，在第二次發包係僅就金鴻公司已施工部分外之其餘未施作部分為發包之情形下，金鴻公司係承包施作總工程之11％，慈強公司則承作其餘89％，則上訴人之監造酬金，自應就此二部分，分別依金鴻公司與慈強公司各自施作完工部分核算領取，亦即本件之總工程款（即契約所稱實際結算總金額），應以金鴻公司所完工部分可領取之工程款（即總工程之11％部分）及慈強公司所完工部分可領取之工程款（即總工程89％部分）合計，而非單以慈強公司所承包施作部分為計算，例如金鴻公司施作部分可領取之工程款為100 萬元，慈強公司施作部分為900 萬元，則總工程款應為1000萬元，而非900 萬元，上訴人自得在金鴻公司之100 萬元中依約定比例領取監酬金，及在慈強公司之900 萬元中依約定比例領取監造酬金，並無所領酬金超過百分之百之問題，依此計算方式，上訴人於領取慈強公司施工部分之監造酬金時，自不須再扣除原已領取金鴻公司部分之監造酬金，始為正當，被上訴人所為應再為扣除之主張，應係尚未為第二次發包前，未能確定第二次發包之施工範圍及發包金額所致，此與上開簽呈係在第二次發包前所為相互對照觀之，亦可得佐證。故被上訴人在上訴人請領慈強公司施作部分之監造酬金時，雖係依原先簽請市長批示同意應予扣除之意旨，將上開金額予以扣除，然其本不應扣除，業如前述，則上訴人主張其並未同意扣除，即可採信。
㈣又就此扣除之意見，僅係被上訴人內部之簽呈，並未正式以
函文向上訴人為表示，業據證人乙○○證述明確（見本院卷第130 頁），雖其同時證稱有以口頭告知上訴人之工地主任，然為上訴人所否認，被上訴人復未能明確舉證以實其說，本院自難為其有利之認定。再者，證人即上訴人職員湯大華於原審及本院均證稱上訴人在請款而經告知遭扣除款項時即有爭取，但被上訴人係表示因金鴻公司與慈強公司之款項在會計上如果沒有分開，就無法核對，故要上訴人等全部工程完工時再為處理（見原審卷第203 頁、本院卷第114 、115頁），而證人乙○○則證稱事隔已久記不得是否有此表示（見本院卷第130 頁），然上開款項既不應再為扣除，被上訴人於上訴人請領款項時自不得予以扣除，而此項不得且不應扣除之情事，既為上訴人所一再爭執，且其金額亦非少數（以本件監造總酬金核算約占10％，見本院卷第197 頁），則依經驗法則，如非被上訴人在上訴人有爭議之當時曾表示待工程全部完工後再為處理，以上訴人就此金額一再爭執之本意，豈有願自行扣除不為續行請求之理，此從上訴人於工程完工並驗收結算後（驗收日期為91年7 月23日，驗收日期為同年8 月1 日，見本院第198 頁），隨即於91年12月12日向被上訴人為此部分監造酬金之請求，即可得佐證（見本院卷第44頁），故上訴人主張被上訴人在其於遭扣除而爭執當時，有表示因會計問題而需待全部工程完工後再為處理等語，應屬可採，就此而言，此部分監造酬金之請求權，上訴人其可行使之時點自應延後自系爭工程驗收結算之91年8 月1 日起算，而非自第一期監造酬金可請領之88年10月間起算，當可採信，被上訴人抗辯仍應自88年10月間起算，並不足採。
㈤本件上訴人係於92年5 月2 日起訴，已如前述，則其起訴時
距此部分監造酬金可行使請求權之91年8 月1 日起，顯尚未逾2 年之時效期間，被上訴人為時效消滅之抗辯，自不足採。又上訴人既得本於契約約定為請求，則其本於不當得利之法律關係請求部分，本院即無審理之實益，爰不再為審酌判斷，併予說明。
六、綜上所述，上訴人就變更設計酬金466 萬7698元部分，因系爭契約屬承攬性質，應適用2 年之短期時效，而縱認有該請求權存在，然其請求權已逾時效而消滅，且被上訴人既已依民法第144 條第1 項規定拒絕給付，則上訴人此部分請求，即屬無據，應予駁回。至監造酬金147 萬4296元部分，既不得扣除而得請求，且其請求權應自系爭工程驗收結算時始得行使，上訴人起訴時並未逾2 年之請求權時效，則其本於契約約定，請求被上訴人給付該部分酬金147 萬4296元及自起訴狀繕本送達翌日即92年5 月8 日起，至清償日止，按年息
5 ％計算之利息，即有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄，並改判如主文第二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴判決及駁回假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又就上訴人勝訴部分，因未逾150 萬元，依民事訴訟法第466 條第1 項規定，被上訴人並不得上訴至第三審，則經本院判決後即告確定，自無再宣告假執行之必要，而應駁回其假執行之聲請，原審就此部分駁回其聲請，理由雖與本院不同，但結論仍屬相同，故仍應予以駁回。
四、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。