臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第70號上訴人即附 己○○帶被上訴人訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師李汶哲律師戊○○上訴人即附 丁○○帶被上訴人 辛○○○共 同 蘇精哲律師訴訟代理人 徐建光律師
洪世崇律師上 訴 人 甲○○代 理 人 庚○○被上訴人即 丙○○附帶上訴人 乙○○共同訴訟代 林敏澤律師理 人 李亭萱律師上列當事人間因請求返還寄托物等事件，對於民國93年7 月20日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第459 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於95年6 月21日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，而連帶債務人中之一人提起上訴，須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第1 款之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）。被上訴人即附帶上訴人起訴主張: 被上訴人返台前，依委任、或消費寄託、或無因管理、或不當得利之法律關係，委託訴外人曾謝去代收後開11棟未保存登記建物之租金，曾謝去迄死亡止，均未曾返還代收之租金，上訴人為曾謝去之繼承人，請求上訴人連帶返還代收租金。上訴人己○○、丁○○、辛○○○提起上訴，並提出：被上訴人返台前，並未委託曾謝去代收租金，且曾謝去死亡後，被上訴人對11棟建物始有收益權之非基於個人關係之抗辯，經認為有理由，依前揭說明，其訴訟標的對於當事人有合一確定之必要，依同法第56條第
1 項規定，甲○○雖未提起上訴，但上訴人己○○、丁○○、辛○○○上訴之效力應及於甲○○，甲○○視為上訴人，先予敘明。
二、被上訴人主張：兩造之母曾謝去於民國67年9 月間，代理被上訴人與上訴人甲○○、己○○簽立財產分配協議書，約定曾謝去將其所有門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 號、
213 號及同區廍後巷98、100 、102 、104 、106 、108 、
110 、112 、114 號未辦理保存登記建物11棟（下稱11棟房屋），贈與被上訴人及上訴人己○○3 人共有，每人應有部分各1/3 ，並應於將來辦理移轉登記，被上訴人返臺前（按：被上訴人原在中國大陸），被上訴人應得之份額，由曾謝去代為管理收益。嗣被上訴人分別於81年、85年間返臺設籍，並承認該協議書，曾謝去自72年間起至92年1 月止，代被上訴人收取租金共計新臺幣（下同）27,707,009元，扣除曾謝去生前之花費後，至少尚有1,100 萬元之租金未返還被上訴人，曾謝去於92年1 月31日死亡，上訴人為其繼承人，應繼承上開債務，主張伊與曾謝去間存有無因管理、委任、消費寄託、不當得利之法律關係，擇一請求上訴人連帶給付被上訴人各550 萬元，及自追加狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人抗辯：曾謝去未經被上訴人授權，以被上訴人名義訂立該協議書，亦未經被上訴人承認，該協議書不生效力；又該11棟房屋係曾謝去與曾胡共有，曾胡死亡後，兩造及曾謝去為其繼承人，該協議書為家產之分配，非由全體繼承人協議，自不生效力; 縱該11棟房屋為曾謝去所有而贈與己○○及上訴人，惟曾謝去並未將該11棟房屋交付予己○○及被上訴人，被上訴人尚未取得事實上處分權，該贈與契約尚未生效，曾謝去仍有該11棟房屋之事實上處分權，而有權收取租金; 況曾謝去已撤銷贈與，該贈與契約不生效力。又依協議書第9 條載明，因被上訴人滯留大陸，被上訴人應得份額仍由曾謝去收取租金，待曾謝死亡，被上訴人返台後始得收取租金，曾謝去死亡前收取11棟房屋之租金，係本於自己之收益權，並非受被上訴人委任代為收取或保管，亦無無因管理或不當得利、消費寄託之情形。縱曾謝去確對被上訴人負有上開債務，曾謝去死亡，被上訴人亦為繼承人，其債之關係因混同而消滅。
四、原審判決上訴人應各連帶給付被上訴人3,357,435 元（按:係「應連帶給付被上訴人各3,357,435 元」之意），及均自93年4 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決關於命上訴人給付部分廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。被上訴人就敗訴部分，提起附帶上訴，並於本院聲明：（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人各2,142,565 元，及均自93年4 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。上訴人於本院聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造所不爭執之事項：（本院卷卷（三）第5頁、卷（五）第
33、34頁）
（一）兩造係兄弟姊妹關係，曾謝去為兩造之母，曾胡為兩造之父，曾胡於63年1 月23日死亡，曾胡之繼承人為曾謝去、甲○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○、辛○○○。曾謝去於67年9 月間與甲○○、己○○簽立協議書，約定曾謝去將其所有左營大路213 號、215 號房屋事實上處分權贈與被上訴人及己○○共有，每人應有部分各1/3 ，上訴人己○○應承認被上訴人就位同區廍後巷64、66、68、
70、72、74、76、78、80號（門牌號碼更新為同巷98、
100 、102 、104 、106 、108 、110 、112 、114） 之
9 棟未辦理保存登記房屋各有1/3 之權利，將來應移轉登記與丙○○、乙○○，被上訴人分別於81年5 月5 日、85年3 月2 日返臺設籍。
（二）曾謝去於92年1月31日死亡，該11棟房子於曾謝去死亡前，均由曾謝去收取全部租金。
六、本件爭點為：被上訴人於曾謝去死亡前，是否有權收取11棟房屋之租金?
（一）經查：
1、該協議書第7 、8 、9 、10條分別約定：「曾謝去所有坐落高雄市○○○路213 、215 號貳層樓房2 棟，願意贈與丙○○、乙○○、己○○3 人共有，各人持分額均為1/3」。「高雄市○○段1231之2 土地上建物即門牌號碼廓後巷64、66、68、70、72、74、76、78、80號現由己○○名義納稅，己○○承認丙○○、乙○○2 人，各有1/3 之權利，將來應移轉登記與丙○○、乙○○、己○○保留1/3所有權。」「因丙○○、乙○○2 人現在淪陷中國大陸且各有後嗣，上列2 人應得份若當事人死亡時可由其直系後嗣承得。而上開2 人份額現仍由其母謝去接掌收益權。謝去囑意待其逝世後，丙○○、乙○○2 人份額之收益權，甲○○、己○○、丁○○3 人各1/3 分配之（只限於丙○○、乙○○或其後嗣未回台灣接掌前）」「丙○○、曾仁售2 人份額管理上意見不一致時，據親屬會議多數決行之。謝去在世時由其單獨決行。」，有不爭執形式上真正之協議書可稽（原審卷第32至35頁）。依上開協議內容，曾謝去雖表示願意贈與上開11棟房屋2/3 之事實上處分權予被上訴人，惟鑑於被上訴人於67年間仍滯留大陸地區，故而特別明白訂定曾謝去仍有（即保留）要贈與被上訴人之該11棟房屋權利中之生前收益權，待日後若被上訴人返台，而曾謝去死亡後，被上訴人對11棟房屋始有收益權，但若被上訴人或其子嗣未返台，曾謝去死亡後，被上訴人對11棟房屋之收益權，則由甲○○、己○○、丁○○各1/3分配。此從契約文自中文自之表示即可知當事人之真意，且以當時被上訴人尚滯留大陸，未知何時能歸籍台灣之情況下，足資為上開之認定。
2、據證人即曾謝去生前之會計謝芬賢證述：分帳明細表4 本係伊製作，伊每月都作，曾謝去收取租金扣除費用後，交給己○○1/3 之租金，曾謝去說2/3 租金要存起來蓋墓厝。曾謝去並未表明代被上訴人保管2/3 之租金。帳冊係伊保管，曾謝去死亡後才交給被上訴人（原審卷第（一）
238 至240 頁）。而證人即協議書之見證人林尾證述：簽協議書時伊不在場，是曾謝去事後拿給伊簽，曾謝去告知先幫在大陸之子（被上訴人）保管財產，等被上訴人返台後再歸還，曾謝去立協議書目的，是怕死後無法處理財產，乃先將財產分配，84年間，伊與曾謝去聚餐時，提到丙○○已返台，可將財產交由丙○○管理，曾謝去說要將收取之租金蓋墓厝，待墓厝蓋好再將房屋交給丙○○管理、收益，但墓厝尚未蓋好曾謝去即過世（原審卷（一）213至214 頁），參以分帳明細表上將收得之租金，分為曾謝去份額2/3 及己○○份額1/3 ，有分帳明細表可稽（本院卷（三）第92至305 頁），足徵曾謝去死亡前，對11棟房屋仍有2/3 之收益權，並將該2/3 租金，用以興建墓厝，嗣曾謝去死亡後，被上訴人對該11棟房屋始有收益權，被上訴人於曾謝去死亡前，自無權委託曾謝去代收租金。
3 、證人即上開106 號房屋之承租人陳玉信證述：伊承租上開
第106 號房屋已30幾年，租金均交給曾謝去，曾謝去死亡後，伊將租金1/3 交給己○○，因己○○有繳稅證明、2/
3 之租金因不知繳交何人而提存於法院。曾謝去向伊收取租金時並未表明是代收，該房屋向由曾謝去管理，伊見過乙○○，但租金均由曾謝去收取（原審卷（一）第191 、
192 頁），證人即上開110 號房屋之承租人蘇隆雄證述：伊承租上開第110 號房屋已30幾年，租金均交給曾謝去，曾謝去死亡後1/3 租金交給己○○，因其有繳稅證明、2/
3 租金提存。曾謝去收取租金時並未表明為被上訴人代收租金。該房屋向由曾謝去管理。曾謝去生前並未表明租金係3 兒子各分1/3 （原審卷（一）第192 至194 頁），參以被上訴人分別於81年、85年已返台，惟至曾謝去死亡前，被上訴人均未向曾謝去請求結算或返還代收之租金，迄曾謝去死亡後，被上訴人始與部分承租人重新訂定租約，將房屋2/3 部分出租並親自收取租金等情，為兩造不爭執，並有房屋租賃契約書足憑（原審卷第（一）第166 至17
4 頁，原審卷（二）第314 至322 頁），足見於曾謝去死亡前，被上訴人並無收取11棟房屋之租金之權利，嗣曾謝去死亡後，被上訴人始得收取租金，而與承租人訂定租約。被上訴人既於曾謝去死亡前，並無收取11棟房屋租金之權限，自無委託曾謝去代收租金之情形，曾謝去收取租金，係本於自有之權利（即本於其所保留生前就該11棟房屋之收益權），亦無無因管理、不當得利或消費寄託之情形。
4、被上訴人抗辯：己○○於曾謝去生前即領取1/3 之租金，且曾謝去收取2/3 租金，尚扣除被上訴人應給付曾謝去之扶養費各5,000 元、並支付被上訴人之留學費用、生活費，該2/3 租金確為被上訴人所有云云，固提出72年8 月份分帳明細表、存證信函、收據為證（本院卷（三）第92頁、原審卷（一）第258 至263 頁）。查：
⑴、己○○於曾謝去生前即領取11棟房屋1/3 之租金，為兩造
不爭執。惟己○○自幼在台灣生長，曾謝去於67年9 月立協議書時，僅被上訴人滯留大陸地區，無法管理收益11棟房屋，曾謝去乃於協議書第9 條特別約明「因丙○○、乙○○2 人現在淪陷中國大陸且各有後嗣... 上開2 人份額現仍由其母謝去接掌收益權。謝去囑意待其逝世後，丙○○、乙○○2 人份額之收益權，甲○○、己○○、丁○○
3 人各1/3 分配之（只限於丙○○、乙○○或其後嗣未回台灣接掌前）」，即待被上訴人返台，曾謝去死亡後，被上訴人始有11棟房屋之收益權。然己○○與被上訴人之背景相異，乃未於協議書中為與被上訴人相同之約定（即保留曾謝去之收益權），而由己○○於曾謝去生前即領有1/3 之租金，此為曾謝去有意為不同處理之分配財產方式，尚難以己○○於曾謝去生前已領取11棟房屋1/3 之租金，據而推論認被上訴人於曾謝去生前，亦有權收取2/3 之租金。
⑵、72年8 月份之分帳明細表上雖記載：曾謝去份額63,933元
，尚扣除次男及參男（被上訴人）負擔曾謝去之生活費用各5,000 元，惟依被上訴人提出之帳冊（本院卷（三）第92至305 頁），記載期間長達20年，未曾記載被上訴人支付曾謝去生活費用，僅72年8 月該月份另有此記載，而上訴人否認72年8 月分之帳明細表內容之真正，且證人謝芬賢證述：上開分帳明細表係20年前之記載，伊不確定72年
8 月份之分帳明細表是否伊所填寫，未能確定是否遭塗改（ 原審卷（一）第240 頁），被上訴人亦未提出其他事證
證明上開分帳明細表為真正，則其主張曾謝去收取之2/3租金，尚扣除被上訴人應給付曾謝去之生活費用，該2/3之租金應為被上訴人所有云云，自不足採。又查：曾謝去生前曾支付被上訴人之留學費用、生活費，固有存證信函、收據為證（原審卷（一）第258 至263 頁），惟依存證信函及收據內容，僅能證明曾謝去曾給付被上訴人生活費或其他費用，但無法證明曾謝去收取之2/3 租金係被上訴人所有，並用以支付被上訴人之費用。被上訴人之抗辯，委無足取。
（二）綜上，依協議書之內容及上開事證，曾謝去與己○○、甲○○訂立協議書，曾謝去雖表示贈與上開11棟房屋2/3 之處分權予被上訴人，惟因被上訴人滯留大陸地區，乃特別約定，待被上訴人返台，曾謝去死亡後，始對11棟房屋有收益權，若被上訴人或其子嗣未返台，曾謝去死亡後，被上訴人對11棟房屋之收益權，則由甲○○、己○○、丁○○各1/3 分配。被上訴人既於曾謝去死亡前，並無收取11棟房屋租金之權限，而曾謝去生前所收取之租金，係本於自有之權利，自無被上訴人委託曾謝去代收租金之情形，亦無無因管理、不當得利或消費寄託之關係，上訴人主張：被上訴人於曾謝去生前，並無權收取11棟房屋之租金等情，自屬可採。
七、從而，被上訴人請求上訴人連帶返還曾謝去代收被上訴人各
550 萬元之租金及其利息，不應准許。原審判命上訴人應各連帶給付部分及該部分假執行之宣告，尚有違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於原審駁回被上訴人之請求及其假執行聲請部分，被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給付，為無理由，應予駁回。
八、依協議書內容及上開事證，被上訴人於曾謝去死亡前，既無收取11棟房屋2/3 租金之權利，被上訴人之請求，即屬無據。兩造另爭執：贈與協議書是否有效成立? 贈與契約是否撤銷? 被上訴人是否取得11棟房屋之事實上處分權? 被上訴人對曾謝去之債權是否因混同而消滅？被上訴人是否積欠曾謝去900 多萬元，曾謝去得否主張抵銷？各該攻防不影響判決之結果，自無庸予以審究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法官 謝肅珍法官 朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書記官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。