臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上國更㈡字第2號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊昌禧律師複代理人 梁育誠律師被上訴人 高雄縣岡山地政事務所法定代理人 乙○○訴訟代理人 林敏澤律師複代理人 李亭萱律師上列當事人間因請求國家賠償事件，對於民國88年10月28日臺灣高雄地方法院88年度重國字第3 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年4 月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）71年12月10日向訴外人陳標宗購買坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○ 號、地目旱、面積0.3240公頃土地（下稱系爭土地），於72年1 月12日辦妥所有權移轉登記，伊於85年5 月14日因南二高工程排水問題發生土地糾紛，向被上訴人聲請土地複丈，始知地籍圖上並無此坵塊，系爭土地有簿無圖，經被上訴人告知係因系爭土地於62年間地籍圖修測發生瑕疵所致，被上訴人竟怠於執行職務，迄今仍不依法辦理更正地籍圖，致系爭土地之所有權無法回復，伊自得請求被上訴人賠償伊喪失所有權之損害。
按系爭土地於85年11月18日之公告現值加4 成，計算系爭土地之價值為新台幣（下同）10,432,800元。伊於86年12月15日向被上訴人請求國家賠償遭拒，爰依國家賠償法第2 條第
2 項後段之規定，求為判決被上訴人如數給付，並加計自86年12月15日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：系爭土地於62年間修測後發生有簿無圖之情形，遠在國家賠償法施行之前，應無國家賠償法之適用。上訴人買受系爭土地並辦妥登記，雖係發生於國家賠償法公佈施行之後，但修測後發生有簿無圖，係修測作業疏失所造成之錯誤，伊或上級行政機關須有原始資料始得逕行或授權伊逕行更正，惟事隔20餘年，已查無原始資料可據以辦理更正，難指為伊怠於執行職務。況上訴人遲至86年12月15日始請求賠償，已罹於時效消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人10,432,800元，及自86年12月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠高雄縣政府於62年2 月26日辦理修測，由被上訴人派員測量系爭土地，系爭土地目前不存在地籍圖內。
㈡土地登記簿載有該筆土地，由政府於71年2 月2 日公地放領給陳標宗，辦理土地登記並移轉登記完畢。㈢上訴人於72年1 月12日向陳標宗購買系爭土地，已經辦妥移轉登記。㈣上訴人於80年10月15日以系爭土地向燕巢鄉農會抵押借款1080萬元。㈤上訴人於82年5 月19日以系爭土地向燕巢鄉農會增加抵押借款為1500萬元。㈥上訴人於85年3 月14日向被上訴人申請系爭土地之地籍謄本，謄本仍載有系爭土地。㈦上訴人於85年5 月14日向被上訴人申請系爭土地複丈。㈧上訴人於85年11月18日向被上訴人申請系爭土地地籍圖謄本，謄本仍載有系爭土地。㈨上訴人在86年12月15日向被上訴人聲請國家賠償。㈩被上訴人在86年12月22日以非賠償機關，及侵權行為發生於國家賠償法實行前為由，拒絕賠償。上訴人於86年12月30日向高雄縣政府聲請國家賠償，高雄縣政府認為賠償義務機關為被上訴人，轉由被上訴人受理，分別在87年3 月16日、87年5 月1 日、87年9 月23 日 、87年10月9日共4 次進行協調，始終沒有提出拒絕賠償理由書，故上訴人在88年7 月9 日提起本件訴訟。被上訴人為本件賠償義務機關。
五、本院判斷：㈠上訴人請求本件賠償，有無國家賠償之適用？
上訴人係於71年12月10日向訴外人陳標宗購買系爭土地，於72年1 月12日辦妥所有權移轉登記，均發生在國家賠償法於70年7 月1 日公布施行之後，兩造於85年6 月3 日現場實施複丈時，始知系爭土地呈現有簿無圖之情形，此情形係於62年修測作業疏失所造成的錯誤（詳後述），上訴人主張被上訴人怠於執行職務，即迄今未辦理更正，致上訴人此後受有不得再處分系爭土地之損害，上開情形發生在國家賠償法施行之後，自有國家賠償法之適用。
㈡上訴人之請求權是否罹於時效？
按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同，國家賠償法第8條第1 項定有明文。又按「加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算，因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算。」（最高法院86年度台上字第1798號判決意旨參照），兩造係於85年6 月3 日現場實施複丈時，上訴人始知系爭土地呈現有簿無圖之情形（詳後述），被上訴人迄今未辦理變更，上訴人之權益若有受損，即係持續受有損害，上訴人於86年12月15日以書面向被上訴人請求國家賠償經協調，被上訴人迄87年10月9 日始終沒有提出拒絕賠償理由書，上訴人乃於同年7 月9 日提起本件訴訟，上訴人之請求權並未罹於時效。
㈢系爭土地於62年修測後發生有簿無圖情形，是否為修測作業
疏失所造成之錯誤？且系爭土地是否於修測後已實際不存在？⑴查系爭土地於62年間修測前，登記簿謄本登載之面積有0.
3240公頃，呈東西長，南北窄之狹長地形，北邊緊鄰寬度約略同一之未登錄國有土地，修測後系爭土地登記簿謄本登載之面積仍為0.3240公頃，然系爭土地在地籍圖已消失，據高雄縣政府87年3 月16日協議紀錄記載「本案歷62年修測錯誤，71年買賣，80、82年設定，85年6 月3 日始發現錯誤」，被上訴人於86年9 月30日岡所二字第9842號函高雄縣政府稱：「本案經核對修測前後地籍圖結果發現，修測前面前埔段853 地號於地籍圖內北邊毗鄰土地為未登錄地、南邊毗鄰為同段79號，北邊未登錄地修測前寬度約
7 公尺，修測後約為13公尺，南邊79地號修測後約北移6公尺，致853 地號被上述南北兩筆土地併除，致修測後地籍圖上已無853 地號位置。綜上所述，建請先修正未登記土地寬度以保有修測前之圖形為原則，另面前埔79地號恢復至修測前地籍圖位置（經檢測結果79地號修測前地籍圖上位置正確，並與現使用況相符），騰出之圖面填載為面前埔段853 地號」（本院89年度重上國字第1 號㈠第36、37頁），足見系爭土地修測後發生有簿無圖之情形，係修測作業疏失所造成之錯誤。
⑵依據岡山地政事務所94年8 月5 日岡所二字第0940008109
號函，略謂：「…故修測時系爭土地之同地段土地等均參與該年度地籍圖修測，於完成修測後各筆土地之面積標示，亦依據高雄縣政府62年2 月26日府地籍字第12080 號令，將依修測結果辦理逕為登記。惟系爭土地於完成修測程序後，地籍圖已註記面前埔修測區停止使用之字樣，顯而系爭土地於辦理62年之地籍圖修測時，因實地指界之結果而為南北邊之土地所涵蓋。再查自62年修測完成後之地籍圖，已無系爭土地之位置，而在圖解地籍圖區辦理地籍圖測量係根據地籍圖資料辦理，所以若依修測後之地籍圖於實地測量時，已無系爭土地之位置，……」（本審卷㈠第
141 至143 頁），又高雄縣岡山地政事務所95年5 月24日岡所二字第0950005236號函謂：「……二、依據修測前、後地籍圖之相對位置套疊結果；修測前面前埔段853 地號土地坐落於修測後地籍圖上之面前埔段849 、850 、79、55-99 、62、62-1、61等地號及未登記土地間之範圍內（如附件圖），其中面前埔段849 、850 、79地號係原告（即上訴人）所有，（查面前埔段849 地號於91年間因買賣移轉於訴外人康村啟）。三、依修測前後登記面積之增減比較結果發現，面前埔段850 地號修測後登記面積較修測前登記面積增加2810平方公尺，849 地號修測後登記面積增加110 平方公尺，79地號修測前登記面積無增減，未登記土地修測後圖面計算面積約增加983 平方公尺（如附件圖表），4 筆土地修測後合計面積其增加約3903平方公尺。四、依修測前、後各筆宗地土地坐落位置比較結果如下：⒈未登記土地修測後土地坐落位置向南偏移約12-22 公尺等。⒉面前埔段79地號修測後土地坐落位置則向北偏移約6 公尺。⒊系爭土地修測面前埔段853 地號土地坐落即位於修測後面前埔段850 、849 南側，未登記土地及面前埔段79地號北側間之區域範圍內（如附件圖著色部分）。
五、綜上所述，依土地修測前面前埔段853 地號土地還於修測後地籍圖位置應座落於含蓋未登記土地南北側（即北側面前埔段849 、850 地號（按：該函849 地號重複記載，其中重複者為850 地號之誤植，見岡山地政事務所95年
7 月8 日岡所二字第0950007234號函，本審一卷第293 頁）南側面前埔段79地號）範圍內。（本審卷㈠卷第260 、
261 頁）。矢引土地所有權登記，係源於地籍測量，並依該地籍測量後之地籍圖而為，是先有測量及地籍圖，方能為所有權登記，換言之，應有實際之土地，始能謂有土地所有權。系爭土地已實際不存在，且為兩造所不爭執，（本審卷㈡第25、38頁）。是而在地籍圖更正前，上訴人就系爭地號之土地已無所有權。
㈣被上訴人所屬公務員就系爭土地於62年修測後，發生有簿無
圖情形之錯誤，有無怠於執行職務不辦理更正？⑴按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，
國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項後段著有明文。所謂怠於執行職務，乃指公務員有積極作為義務，而不予作為而言。又按87年2 月11日修正施行之地籍測量實施規則第232 條（修正前為247 條）規定：複丈如發現原測量或抄錄錯誤時，應經權利關係人同意後，依法更正有關地籍圖冊。前項原測量錯誤經查明純係技術引起者，地政事務所得依法逕行更正。所謂「技術引起者」係指複丈時權利關係人對土地現場界址並無爭議，經查純係測量錯誤、原圖整理、面積計算等之錯誤，而有原始資料可稽，始有該規定逕行更正之適用有。內政部74年5 月20日74台內地字第315527號函可參。
⑵上訴人因與南二高工程排水問題，發生土地糾紛，於85年
5 月14日向被上訴人申請複丈，經被上訴人於6 月及8 月查處及會勘結果始發現地籍圖修測發生瑕疵，查係62年修測時發生有簿無圖之錯誤。而岡山地政事務所86年9 月30日岡所二字第9842號函復高雄縣政府謂：「……次查本案經核對修測前後地籍圖結果發現，修測前面前埔段853 地號於地籍圖內北邊毗鄰土地為未登錄地，南邊毗鄰為同段
79 地 號（所有權人為國有財產局：承租人為陳情人（按：現為上訴人所有））北邊未登記錄地修測前寬度約7 公尺，修測後約為13公尺，南邊79地號修測後約北移6 公尺，致853 地號被上述南北兩筆土地併除，致於修測後地籍圖上已無853 地號位置」（本院89年度重上國1 號字卷㈠第36 -37頁）。查系爭土地於修測後毗鄰之土地有面前埔段849 、850 、79、55-99 、62、62-1、61等地號，其中面前埔段849 、850 、79地號上訴人所有，（其中849 號於91年移轉予訴外人康村啟），因853 地號修測發生瑕疵，上訴人所有之849 地號較修測前增加110 平方公尺，
850 地號較修測前分別增加約0.281 公頃，有高雄縣岡山地政事務所95年5 月24日岡所二字第0950005236號函及上訴人筆錄可稽（89年度重上國字1 號卷㈠第291 、292 頁、本審卷㈠第260 、261 頁）系爭土地因有簿無圖，上訴人請求國家賠償，於87年10月9 日為協調會，會議結論：
「面前埔段853 土地所有權人甲○○先生表示，因毗鄰土地部份為國有土地及本人土地，國有財產局並未派員參加協調，致協調今無法召開，本人不同意以更正方式更正
853 地號」等語有會議記錄可考（原審卷第25頁），證人即岡山地政事務所職員張國光亦證稱當時有協調通知國有財產局更正地籍圖，但國有財產局不同意，所以沒有辦法更正等語（93年度重上國字第1 號卷第247 頁）。上訴人所有之850 地號因853 地號發生有簿無圖之問題，較修測前增加約0.281 公頃，上訴人以系爭土地鄰地權利關係人之身分，多次反對更正853 地號地籍圖，此有前述87年10月9 日協調會議紀錄（張國光之證述）及95年5 月4 日研商會議紀錄在卷可稽（本審卷㈠第262-263 頁），其反對之原因係因欲保持因其所有與系爭土地比鄰之土地因而增加之利益或因其他因素所致，屬其內心之動機，固難臆測，但依上開說明，被上訴人既無法獲得全體權利關係人之同意，對上訴人要無負有無裁量餘地之更正地籍圖義務。再依土地法第46條之1 至第46條之3 執行要點第27點規定，土地標示變更登記完竣後，發現原測量錯誤者，依地籍測量實施規則第232 條辦理測量成果更正後，再依土地法第69條及土地登記規則第122 條辦理土地標示更正登記，並通知土地所有權人及他項權人。土地所有權人及他項權利人如有異議，應向司法機關訴請裁判。又土地法第69條規定，登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。由上開規定可知，被上訴人如欲依土地法第46條之1 至46條之3 執行要點第27點援辦理成果更正必須有原始資料可資核對下，始能辦理。上訴人雖舉被上訴人於87年4 月20日岡所二字第4258號函內容中曾提及「．
．．經數次說明會並查證原始資料，却均查無錯該原因．．」（本審卷57頁），主張被上訴人有原始資料可供更正云云。惟該函中所云原始資料究係何指，並非明確，不能因此認即執行要點中所指之原始資料，徵之被上訴人嗣於同年9 月21日即以岡所二字第10000 號函中謂「本案因已事隔20餘年，本所於多次會議中陳述鈞府及本所之檔案已查無原始資料可資求證，及辦理逕行更正．．．」（本院一卷82頁），並卷內求證綜合觀察，前述第4258號函所述原始資料，並不足認被上訴人係仍保有要點所指本案因無原始測量成果資料可稽，行政機關若依職權採專案辦理地籍更正者，則必須在權利關係人同意更正方案下，據以專案陳報高雄縣政府核定後，被上訴人始能辦理更正。本件因協調時上訴人不同意辦理更正，致被上訴人無法依上開規定辦理地籍更正事宜，自無消極不作為怠於執行職務而違反國家賠償法第2 條第2 項後段規定之可言，上訴人主張被上訴人怠於執行職務，不辦理系爭土地地籍圖之更正，尚屬無據。
六、綜上所述，按構成國家賠償法第2條第2項後段國家賠償責任要件，須法律對主管機關應執行職務所負作為義務已無不作為裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之權利遭損，始足當之。攸關系爭土地之地籍圖更正牽涉毗鄰土地之權利，包括上訴人在內之毗鄰土地所有人既未同意被上訴人逕為更正，此關係私權之利害權衡下，被上訴人自有不逕為更正裁量餘地，而不能令被上訴人必應自為地籍圖之更正，從而上訴人依據國家賠償法第2條第2項後段規定之法律關係，請求被上訴人給付10,432,800元及法定遲延利息為無理由，原審雖非以前述理由為上訴人敗訴之判決，但結果相同，應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 陳真真法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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