臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上更㈠字第23號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 徐豐明律師被上訴人 高雄市政府地政處法定代理人 甲○○被上訴人 高雄市政府教育局法定代理人 己○○上列二人共同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師追加被告 財政部國有財產局
設台北市○○○路○○○ 巷○○號法定代理人 戊○○ 住台北市○○○路○○○ 巷○○號訴訟代理人 丙○○ 住高雄市○○區○○○路○○號18樓複代理 人 丁○○ 住高雄市○○區○○○路○○號18樓上列當事人間請求請求通行權事件，上訴人對於民國88年11月19日臺灣高雄地方法院87年度重訴字第306 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段一００六之二地號、同段第一００六之三地號土地，對於追加被告財政部國有財產局所管理坐落高雄縣○○鄉○○○段一００九之六地號土地上，如附圖三所示第一００九之六⑵部分、面積四五二平公尺之土地有通行權。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人高雄市政府教育局（下稱高市教育局）之法定代理人原為曾憲政，於訴訟中經變更為己○○，並經聲明承受訴訟（見本院卷㈠第137 ～140 頁），核與法律規定相符，應予准許。又上訴人於本院審理中追加財政部國有財產局（下稱國產局）為當事人，業經被上訴人及國產局同意，除與民事訴訟446 條第1 項前段規定相符外，因本件訴訟之爭執係在於上訴人行使通行權時以通行何處所較為適當，而國產局所管理之土地亦為上訴人所有土地之鄰地，與本件通行權之行使間有極為密切之關連，參以通行權之訴訟原即具有與分割共有物相同之形成效力性質，則為求訴訟經濟及紛爭一次解決並避免前後裁判見解之岐異，致損及當事人權益，自應准予為訴之追加，並同列為當事人（追加被告），均先說明。
二、上訴人起訴主張：伊所有坐落高雄縣○○鄉○○○段1006、1006-1、1006-2、1006-3、1007、1007-1、1007-2、1007-3地號等8 筆土地（下稱系爭土地），因其中部分範圍土地經被上訴人高雄市政府地政處（下稱高市地政處）辦理區段徵收，並與將徵收部分其他土地合併為高雄市○○區○○段○○號及2 地號土地（所有人均為高雄市），其中1 地號土地由高市地政處管理，作為訴外人國立高雄第一科技大學（下稱科技大學）用地，2 地號土地由被上訴人高雄市政府教育局（下稱高市教育局）管理，作為小學預定用地。又系爭土地屬農耕用地，西臨典寶溪，北側為角宿排水溝，東側為被上訴人管理之上開土地，南側則為國產局所管理之高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（起訴當時為尚未登錄之土地，於本院審理中始辦理登記）。伊於辦理區段徵收前，向來農務之出入通道，皆向東穿越現被上訴人管理之土地再往南通往芎蕉腳部落（現已開闢為卓越路）。於區段徵收後，因高市教育局在其管理之小學用地上大量掩埋土方及設施水泥柱與鐵絲網圍籬，而未預留通道，使1006-2、1006-3地號土地為自然地形所阻絕；而科技大學亦於其西側與上訴人土地緊鄰處設施4 公尺以上高度之擋土牆及排水溝，致伊所有10
07、1007-1地號土地被截成北、中、南三段，致對外與公路無適宜之聯絡，形成袋地，伊自有請求通行之權利。爰依民法第787 條、第789 條之規定，提起本訴，並聲明求為：㈠確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第1007、1007-1地號土地，對於被上訴人高市地政處所管理坐落高雄市○○區○○段○ ○號如附圖一示ＯＮＵＴ所示範圍之土地有通行權。㈡確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段1006-2、1006-3地號土地，對於被上訴人高市教育局所管理坐落高雄市○○區○○段○ ○號如附圖二ＡＢＤＥＧＦＣ所示範圍之土地有通行權之判決（逾此部分之請求，因均經本院前審判決後，未據上訴人聲明不服而確定，故不詳述）。
三、被上訴人高市教育局及高市地政處則以：上訴人原均係經由跨越典寶溪之橋樑向西行，嗣因溪水泛濫沖毀橋樑致暫時無法通行，上訴人目前可經由南側國產局管理之土地通往卓越路，並非與公路無適宜之聯絡；縱認系爭土地確與公路無適宜之聯絡，亦應擇周圍地損害最少之處所及方法通行，而上訴人所主張通行伊管理之土地，距離公路最遠，使用面積最多，造成之損害亦最大，且該土地係屬學校用地，有一定之規劃使用目的，亦為周圍土地中最不適宜供上訴人通行之土地等語，資為抗辯。
四、追加被告國產局則以：系爭土地未能與公路有適宜之聯絡，係因區段徵收所造成，依民法第789 條規定之法理，自應通行被徵收之土地即高市教育局及高市地政處所管理之土地，而不能轉由伊管理之土地承擔此不利益。又伊管理之土地上現有第三人占用之羊舍及果樹，而高市教育局管理之土地現況則僅為雜草，若經由該部分通行，應係損害最少之處所及方法等語，資為抗辯。
五、原審經審理結果，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於本院審理中追加國產局為被告，而聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段1007、1007-1地號土地，對於被上訴人高市地政處所管理坐落高雄市○○區○○段○ ○號如附圖一ＯＮＵＴ所示範圍之土地有通行權。㈢確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段1006-2、1006-3地號土地，對於被上訴人高市教育局所管理坐落高雄市○○區○○段○ ○號如附圖二ＡＢＤＥＧＦＣ所示範圍之土地有通行權。㈣確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段1006-2、1006-3地號土地，對於追加被告國產局所管理高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○號如附圖三所示1009-6⑵部分之土地有通行權，並連同附圖一高市地政處所管理部分之土地一併供上訴人通行使用。㈤確認上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段1006-2、1006-3地號土地，對於追加被告國產局所管理高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○號及對於被上訴人高市教育局所管理坐落高雄市○○區○○段○ ○號如附圖四所示黑色範圍之土地有通行權，並連同附圖一高市地政處所管理部分之土地一併供上訴人通行使用。㈥上開通行方案之優先順序為：⒈聲明第2 項及第3 項所示之通行方法。⒉聲明第4 項所示之通行方法。⒊聲明第5項所示之通行方法。㈦第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。追加被告則聲明：㈠上訴人追加之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈訴外人周李阿雀所有坐落高雄縣○○鄉○○○段1006、1007
地號土地於76年4 月間分割增加同段1006-1、1007-1地號，1006地號又於77年2 月間分割增加同段1006-2地號土地。又於76年10月及77年6 月間，因界址調整而將其中1006-1、1006-2及1007-1地號土地變更為為高雄市○○區○○段1056、1058及1057地號。嗣於77年10月間因地籍圖重測，再依序變更為高雄市○○區○○段一小段638 、639 及637 地號土地。周李阿雀並於78年7 月間將上開土地贈與上訴人，而土地現經分割再增加1006-3、1007-2及1007-3地號土地，共計有1006、1006-1、1006-2、1006-3、1007、1007-1、1007-2、1007-3地號等8 筆土地。有土地登記謄本在卷可稽（見本院重上卷㈡第76～83頁、卷㈣第55～76頁）。
⒉高市地政處於81年間辦理區段徵收，上開638 、639 、637
地號土地中部分範圍土地與其他土地合併作為科技大學及規劃為小學用地，並分別編定為高雄市○○區○○段○ ○號及同段2 地號。有土地登記謄本及徵收資料在卷可憑（見本院重上卷㈡第74、75頁、卷㈣第26～76頁）。
⒊系爭土地屬農耕旱地，現種芒果樹。其西側面臨典寶溪，北
側為角宿排水溝，東側為現為科技大學及小學預定用地，南側則為雜草及部分為第三人建造之羊舍及果樹所占用。業經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可稽（見本院卷㈠第154 ～159 、168 ～179 、182 ～19
8 頁及原審卷第86、216 、218 頁）。㈡爭執部分：
⒈系爭土地是否為袋地。
⒉若屬袋地，則其得通行之土地是否應限於原所有而被徵收之土地。
⒊若不受上開限制，則通行時損害最少之處所及方法為何。
七、系爭土地是否為袋地部分：㈠經查，系爭土地為由北往南延伸之狹長形地形，其順依序為
1007、1007-1、1007-2、1007-3、1006、1006-1、1006-2、1006-3地號，且均相鄰，有地籍圖在卷可稽（即附圖五，並參見本院重上卷㈡第85頁、本院卷㈠第109 ～114 頁）。則在審酌是否屬袋地之性質時，自可視為單筆土地，先予說明。
㈡次查，系爭土地之西側面臨寬約25公尺之典寶溪（即坐落於
1004地號土地上，見原審卷86、166 、215 頁，本院重上卷㈠第180 頁、卷㈡第192 、193 頁），北側為角宿排水溝等障礙物所阻斷，往北並無適宜之通路（見本院重上卷㈡第19
0 、191 頁，原審卷第218 頁），東側為現為科技大學及小學預定用地（即芎蕉段1 、2 地號），南側則為雜草及部分為第三人建造之羊舍所占用，但經由南側約100 公尺之距離，則可通至新開闢之卓越路（見本院卷㈠第154 ～159 、16
8 ～179 、18 2～198 頁及原審卷第86、216 、218 頁），為兩造所不爭執，並經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可稽。依此觀之，系爭土地之西側及北側顯無法通行至道路，而東側既屬學校校區用地，已無從為適當之通行，至南側距卓越路仍有約100 公尺之距離，故系爭土地屬民法第787 條所稱與公路無適宜聯絡之袋地，應可認定。
㈢被上訴人雖抗辯系爭土地向西可跨經典寶溪之便橋通往橋頭
市區，並非袋地等語。然目前典寶溪原有之便橋因溪水泛濫而沖走致無法通行，為被上訴人所不爭執（見本院重上卷㈠第53頁，上訴人則否認有該便橋存在），而典寶溪流經系爭土地段之河寬約20至25公尺，且成Ｖ字型，上寬下窄，亦經本院前審勘驗屬實，有勘驗筆錄及相片在卷可稽（見本院重上卷㈠第180 頁、卷㈡第193 頁），且長居該處之證人詹吉雄亦證稱：「涵管上面填土成為的便橋只有在糖廠採收期才有，現在橋已沒有了，那便橋是糖廠搭設的；以前可以涉水而過，現在旁邊填土落差過大，已無法涉水而過」等語（見本院重上卷㈣第21～23頁）。再者，高雄縣政府對該地段之典寶溪因興建橋樑所需之經費約1,200 萬元，且經評估結果，並無興建橋樑之實益而不同意籌款辦理興建等情，亦有高雄縣政府函文及會勘記錄在卷可憑（見本院重上卷㈠第35、36頁），可見往西跨越典寶溪通行之方案，並不可行，則被上訴人此部分抗辯，自不足採。
八、若屬袋地，則其得通行之土地是否應限於原所有而被徵收之土地部分：
㈠上訴人及國產局均主張類推民法第789 條之法理，上訴人應
限於通行被徵收之土地，不得轉通行其他鄰地所有人之土地；被上訴人則抗辯依徵收屬原始取得之性質，並不適用該條規定等語。
㈡按徵收為政府基於對土地之有效規劃使用而以公法上之強制
權力取得土地所有權，其性質屬原始取得，並非繼受原權利者而來，此與讓與係不變更原權利之同一性而僅變更權利主體者不同，亦與分割係原共有人共享一所有權而變更為分別單獨享有一所有權者相異。則因徵收而變動之所有權，即非屬原權利之繼受，故原權利在行使時所應受之限制，自不宜轉由徵收後之所有權人負擔，否則，極易與徵收之使用目的相互違背。就此而言，被上訴人抗辯因系爭土地經徵收後係規劃為學校用地使用，其中芎蕉段1 地號現為科技大學所使用，芎蕉段2 地號則為小學預定用地，若仍必須由上訴人通行，即與徵收使用目的有違，故不應類推民法第789 條規定之限制，即屬可採。
㈢上訴人及國產局雖主張民法第789 條規定因讓與或分割致土
地形成袋地時，僅得通行原有土地，係因就形成袋地之原因，當為讓與或分割時其所預見，而得事先為合理之解決，自不能於讓與或分割後加重其他鄰地所有人之負擔，此項法理並不因徵收而有不同，故被上訴人應有容忍上訴人通行之義務，方符公允等語。然查，系爭土地形成袋地，雖係因徵收而造成，但徵收屬原始取得，其本質即在於排除原有權利之負擔或限制，此項公法上之需求既為徵收之經濟目的，自應予以最大程度之考量，若非形成之袋地已無其他鄰地可供通行或通其他鄰地之損害明顯大於通行徵收之土地（本件並無此情形，詳後述），否則，應不受民法第789 條「僅能通行」原有土地之限制，故上訴人及國產局上開應類推而僅限於通行經徵收而由被上訴人所管理土地之主張，本院經斟結果，仍無從為其有利之認定。
九、若不受上開限制，則通行時損害最少之處所及方法為何部分：
㈠上訴人主張關於1007、1007-1地號土地應通行高市地政處所管理芎蕉段1 地號如附圖一ＯＮＵＴ所示範圍之土地部分：
⒈經查，此部分之通行情形，經本院前往勘驗現場結果，該部
分係因有典寶溪支流之溪水經過，致造成上開土地分成3 段（詳如附圖六），依該圖所示，其中編號1 、2 、3 、4 、
5 、6 、7 號土地，均位於1007、1007-1地號土地上，而3、5 及Ｂ部分則為水流區域，故造成4 部分土地為水流所包圍，與1 、2 、6 、7 號土地分開，形成北、中、南3 段土地（見本院卷㈠第155 、159 、176 、177 、197 、198 頁）。上訴人因而主張須繞經該水流區域之右側，並使用Ａ部分土地（即附圖一ＯＮＵＴ所示範圍），始得順利通行，亦即通行方法為由1 、2 、Ａ、6 、7 號土地接連1007-1地號再往南通行。
⒉若依上訴人之上開主張，其係採行繞經高市地政處所管理芎
焦段1 地號土地之方式通行，而其目的僅在於避免水流區域之無法通行，並不再使用被水流圍繞之4 號土地。然該水流區域並非深寬（寬僅約3 ～4 公尺），有現場照片在卷可稽（見本院卷㈠第177 、197 、198 頁）。若以在3 號及5 號水流區域上搭設簡便橋樑之方式，即可由1 、2 號通行至4號土地，再由4 號通行至6 、7 號土地，並再轉接往南通行，其所需支出之費用應屬不高，且均係通行上訴人之自有土地，而無需使用高市地政處管理之A 地，對高市地政處而言，自無損害，且可保持該筆土地之完整性。故兩相權衡比較結果，一為需繞經使用他人之土地，一為使用自有土地搭設簡便橋樑，本院認上訴人所主張繞道通行之方法，並非損害較少之方式，被上訴人抗辯上訴人可採行搭設橋樑之方式通行，其損害最少，應屬可採。
⒊上訴人雖陳稱其通行使用之土地，係屬科技大學圍牆外遭角
宿排水溝沖刷之土地，並未見有何教學用途，且在科技大學校地之最外側及角落，對高市地政處或科技大學並無實質損害等語。然查，上訴人所有之上開1007、1007-1地號土地與往下延伸相鄰之1007-2、1007-3、1006、1006-1、1006-2、1006-3等地號土地均相鄰成為一體，則其通行自可視同為單筆土地。而就土地之使用而言，若能在自有土地上施作改善措施即可通行時，與使用他人土地造成該他人土地使用上受限制之方法相較，縱該他人土地因而所受之損害並非甚大（使用面積為146.67平方公尺），然仍以使用自有土地較為適當，上訴人上開論述，尚不足採。
㈡上訴人主張關於1006-2、1006-3地號土地應通行高市教育局
所管理芎蕉段2 地號如附圖二ＡＢＤＥＧＦＣ所示範圍之土地部分：
⒈經查，此部分經本院前往現場勘驗結果，兩造均主張係經由
1006-3地號往南通行至卓越路，但就通行之處所及方法，則有爭議。上訴人主張採行如附圖二所示之方案（通行高市教育局管理之土地），其次則為附圖三所示方案 (通行國產局管理之土地)， 再次則為附圖四所示方案（通行高市教育局及國產局管理之土地）。高市教育局則抗辯應採用附圖三所示之方案。另國產局則抗辯應採行附圖二所示方案。
⒉依上開各通行方案所示，若採行上訴人及國產局所主張附圖
二所示方案，其所需使用面積為長181.69公尺，寬3 公尺，合計545.06平方公尺之土地。而此方案所經土地，為小學預定地之左側地帶（即地籍線右側3 公尺寬之長條形地帶），該部分現為雜草之斜坡（見本院卷㈠第189 頁、卷㈡第55頁示，其中卷㈠第189 頁上方照片所示之左排傾斜之舊水泥樁即為兩筆土地之界址線，右側為學校用地，左側為國產局管理土地。至右側較新之水泥樁則為學校另行設置，並非在界址線上）。而該通行部分之土地雖係在於學校用地之左下角落地帶，但因使用面積有約545 平方公尺，就學校之整體使用規劃而言，仍有影響，並與徵收之使用目的有所不符，尚非適當之處所及方法。又若採用附圖三所示之方案，因其係經由國產局所管理之土地，而該筆土地原先為未登錄之土地，係於本院審理中始函請國產局依法定程序辦理登記完畢（見本院卷㈠第222 頁、卷㈡第16～20頁），可見係屬未規劃使用之土地，與上開高市教育局所管理之土地相較，就整體經濟利益之評估而言，其所可能受有之損害即屬較小。況上開部分土地自登記前起即由第三人占有並建造羊舍使用（見本院卷㈠第185 ～190 頁），益可見其使用上尚無具體規劃，且本件通行使用之地帶為該筆土地右側沿界址線之3 公尺寬度，並非將該筆土地從中切割，而所使用之面積為452 平方公尺，亦較使用學校土地為少，就可能造成之損害應已降至最低程度，而屬適當。至上訴人及國產局雖均陳稱因該部分已有第三人占用，尚須加以排除，在時間及使用形態上均較不利等語。但該通行所使用之土地並非羊舍所占用之全部土地，且羊舍為無權占用，本質上即無需考量其占用利益，而上訴人既欲通行他人之土地，自應承受使用時所可能產生之各項利益或不利益（例如應自行排除第三人之占用，國產局則表示可同意授權上訴人處理），故上訴人及國產局上開論述，本院仍難為其有利之認定。另附圖四所示方案，因需經由國產局管理之土地再經高市教育局管理之土地，所涉權利義務較為複雜，且其主要仍係經由高市教育局所管理之土地，仍具有與附圖二所示方案相同之不利因素，故難予採用，併予說明。
㈢依上所述，本件系爭土地通行時損害最少之處所及方法，應
為附圖三所示通行國產局所管理土地之方案。至附圖二及附圖四所示方案，均因所造成之損害或在整體規劃使用之影響上較上述方案為大，故難予採用。另上訴人主張附圖一之通行方案，因與其在自有土地上搭建橋樑之方法相較，並非損害最少之所及方法，故該部分之通行方案，並不足採。
十、綜上所述，上訴人所有之系爭土地應屬袋地，而其通行之處所並不應僅限於被上訴人所管理之芎蕉段1 地號及2 地號土地。而經斟酌結果，就上訴人所有1007、1007-1地號之通行部分，應以在其自有土地上搭建橋樑之方法較為適當，上訴人就此部分主應採行附圖一所示之通行方案，並不足採。又就上訴人所有1006-2、1006-3地號之通行方案部分，應以附圖三所示為損害處所及方法最少之方案，上訴人及國產局主張之附圖二及附圖四，均難採用。從而，上訴人本於民法第
787 條及類推適用同法第789 條之規定，請求確認之通行處及方法，應以附圖三所示編號1006-9⑵所示之452 平方公尺範圍之土地為通行方案，在此範圍之請求，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，並追加之訴在上開通行範圍部分，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無違誤。上訴意旨就該部分求予廢棄改判，連同訴之追加部分，均無理由，應予駁回。另本件經歷審後，本院現係認應經由國產局所管理之土地為通行，而國產局既因而受有不利益，自不宜再命其擔訴訟費用，另高市教育局及高市地政處部分，係屬訴之一造，亦無負擔訴訟費用之必要，故酌定由上訴人負擔，併予說明。
、據上論結：本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書 記 官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。