臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第108號上 訴 人 三夏企業股
份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 樓嘉君律師被 上訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○○訴訟代理人 郭國益律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國94年
4 月22日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2001號第一審判決提起上訴，本院於94年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人乙○○○對被上訴人甲○○就原審八十一年度票字第五三三二號裁定所示本票其中本金一百七十六萬四千零四十五元及自八十二年九月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算利息之債權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人於民國88年11月間，就被上訴人甲○○所有坐落高雄縣○○鄉○○○段826 之2 、940 之5 地號土地（下稱系爭土地）向原審聲請假扣押，經原審以88年度全字第5923號裁定准許後，上訴人提供新台幣（下同）3,000,
000 元為擔保，由原審以88年度執全字第4925號實施假扣押查封系爭土地在案。嗣上訴人對被上訴人甲○○起訴請求損害賠償，經本院89年度重上字第121 號、最高法院92年度台上字第1595號判決被上訴人甲○○應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人指定之訴外人丙○○確定。上訴人乃據以辦理系爭土地所有權移轉登記，詎被上訴人甲○○與其姐即被上訴人乙○○○間並無債權債務關係，二人竟串通，由被上訴人甲○○簽發發票日為77年3 月30日，票面金額為2,664,045 元，未載到期日之本票（下稱系爭本票）與被上訴人乙○○○，再由乙○○○聲請原審以81年度票字第5332號裁定准許系爭本票本金2,664,045 元及自77年3 月30日起至清償日止按年利6 釐計算之利息得為強制執行後，聲請強制執行，因被上訴人甲○○無財產可供執行而發給原審81年執字第7373號債權憑證，嗣於92年9 月29日，被上訴人乙○○○再以該債權憑證為執行名義，聲請原審以92年度執字第4554
1 號就系爭本票中1,764,045 元及自82年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權，對被上訴人甲○○所有系爭土地查封，致上訴人無法辦理系爭土地之所有權移轉登記。又系爭土地現亦被彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）聲請強制執行拍賣抵押物，上訴人對被上訴人甲○○亦有債務不履行之損害賠償請求權，被上訴人間存在之假債權債務關係，亦影響上訴人之受償，故有確認被上訴人間就系爭本票債權債務不存在之法律上利益。爰求為判決：確認被上訴人乙○○○對被上訴人甲○○就原審81年度票字第5332號裁定所示本票其中本金1,764,045 元及自82年9月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權不存在。
三、被上訴人則以：上訴人提起本件訴訟並無即受確認判決之法律上利益。被上訴人間確存在系爭本票債權債務關係，此源於被上訴人甲○○之夫鄭玉吉自72年起至74年間陸續開立支票11紙向被上訴人乙○○○借款，迄至77年3 月30日止，因鄭玉吉未還款，被上訴人甲○○遂開立系爭本票交付被上訴人乙○○○，以換回該11紙支票，為併存之債務承擔，此業經原審82年度訴字第1337號、本院83年度上字第88號判決、最高法院83年度台上字第2072號裁定確定。又被上訴人甲○○曾清償900,000 元，故被上訴人乙○○○聲請就系爭本票中1, 764,045元及自82年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權為強制執行，並無不法等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人乙○○○對被上訴人甲○○就原審81年度票字第5332號裁定所示其中1,764,045 元及自82年9月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權不存在。
五、兩造不爭執之事項如下，並經本院調閱原審88年度全字第5923號、88年度執全字第4925號、81年度票字第5332號、81年執字第7373號、84年度執字第1306號、7956號、92年度執字第45541 號、39220 號、93年度執字第16594 號、82年度訴字第1337號、本院83年度上字第88號、最高法院83年度台上字第2072號等案卷屬實，且有本院89年度重上字第121 號、最高法院92年度台上字第1595號判決附卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人於民國88年11月間，就被上訴人甲○○所有系爭土地
向原審聲請假扣押，經原審以88年度全字第5923號裁定准許後，上訴人提供3,000,000 元為擔保，由原審以88年度執全字第4925號實施假扣押查封系爭土地。嗣上訴人對被上訴人甲○○起訴請求損害賠償，經本院89年度重上字第121 號、最高法院92年度台上字第1595號判決被上訴人甲○○應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人指定之訴外人丙○○確定在案。
㈡被上訴人乙○○○於81年8 月19日持被上訴人甲○○簽發之
系爭本票向原審聲請裁定准予強制執行，經原審於81年8 月20日以81年度票字第5332號裁定准許後，乙○○○聲請強制執行系爭土地，原審81年度執字第7373號受理執行中，甲○○之夫鄭玉吉提起第三人異議之訴，主張系爭土地為其所有，非甲○○所有，經本院84年度上更㈡字第64號、最高法院85年度台上字第702 號判決鄭玉吉勝訴確定，撤銷強制執行程序後，原審執行處以甲○○無財產可供執行而發給債權憑證結案。惟鄭玉吉另案訴請甲○○就系爭土地為所有權名義變更登記，經本院以82年度家上字第9 號判決鄭玉吉敗訴確定等情。並有本院84年度上更㈡字第64號、最高法院85年度台上字第702 號判決，及本院82年度家上字第9 號判決及確定證明書附於經調取之原審81年度執字第7373號案卷可稽。
㈢84年間被上訴人乙○○○之夫曾國興先後持原審82年度票字
第7503號本票裁定（債權額1 百萬元）、84年度促字第6664號確定支付命令（債權額2 百萬元），聲請對被上訴人甲○○強制執行，經原審先後以84年度執字第1306號、7956號受理，並併入上開81年度執字第7373號案併案執行，嗣均以甲○○無財產可供執行而發給債權憑證結案㈣92年間，曾國興以上開原審84年度執字第1306號、7956號債
權憑證聲請原審強制執行被上訴人甲○○之系爭土地，原審以92年度執字第39220 號受理，並調取上開原審88年度執全字第4925號鑑價拍賣中。另被上訴人乙○○○亦執上開原審81年度執字第7373號債權憑證，聲請就其中1,764,04 5元及自82年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權，執行被上訴人甲○○之系爭土地，經原審以92年度執字第45541 號受理後，被上訴人乙○○○撤回執行之聲請（該案已終結，原審誤為迄未終結），改聲請就原審92年度執字第39220 號參加分配。嗣訴外人彰化商銀以原審93年度拍字第582 號拍賣抵押物裁定為執行名義，於93年3 月間聲請拍賣系爭土地，原審以93年度執字第16594 號受理後，將之併入92年度執字第39220 號併案執行中，迄未終結。
五、本件兩造之爭點為：㈠上訴人提起本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益？㈡被上訴人乙○○○對甲○○就系爭本票是否有1,764,045 元
及自82年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權存在？
六、關於上訴人提起本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益部分，經查：
上訴人對被上訴人甲○○取得之執行名義為被上訴人甲○○應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人指定之訴外人丙○○，而本件系爭土地業經被上訴人乙○○○之夫即訴外人曾國興聲請原審以92年度執字第39220 號，調88年度執全字第4925號假扣押執行卷鑑價拍賣中。被上訴人乙○○○亦執上開原審81年度執字第7373號債權憑證，聲請就系爭本票中1,764,04 5元及自82年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權，參加分配。訴外人彰化商銀亦以原審93年度拍字第582 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭土地，原審以93年度執字第16594 號受理後，將之將之併入92年度執字第39 220號併案執行中，迄未終結等情，已如前述，故上訴人訴請確認被上訴人間就系爭本票債權債務關係不存在，雖仍不能据以辦理系爭土地之所有權移轉登記，惟被上訴人甲○○已違反應將系爭土地移轉登記之義務，至為明確，是上訴人主張伊對被上訴人甲○○有債務不履行之損害賠償請求權，被上訴人間就系爭本票之債權債務關係，已影響上訴人之受償，故有確認被上訴人間就系爭本票債權債務關係不存在之必要等語，即可採信。從而上訴人提起本件訴訟即有即受確認判決之法律上利益，堪予認定。
七、關於被上訴人乙○○○對被上訴人甲○○就系爭本票是否有1,764,045 元及自82年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權存在部分，經查：
㈠被上訴人主張其等間有上開債權債務關係存在，無非係以該
項債務原係被上訴人甲○○之夫鄭玉吉向被上訴人乙○○○之借款，因未清償，由被上訴人甲○○簽發系爭本票與被上訴人乙○○○，以為併存之債務承擔，業經原審82年度訴字第1337號、本院83年度上字第88號判決、最高法院83年度台上字第2072號裁定確定云云，為其論据。惟查原審82年度訴字第1337號、本院83年度上字第88號判決、最高法院83年度台上字第2072號裁定，係被上訴人乙○○○訴請被上訴人甲○○之夫鄭玉吉清償借款，該案之當事人並非上訴人，而被上訴人甲○○是否有為其夫鄭玉吉借款之併存的債務承擔，並非該案之訴訟標的，僅於二審之判決理由內曾予論述而已，並無既判力，自不得拘束本件之認定；且該案二審判決理由內認被上訴人甲○○有為其夫鄭玉吉借款之併存的債務承擔，唯一之證据即係被上訴人甲○○在該案之證言，而甲○○在本案為被上訴人，又係被上訴人乙○○○之妹，是其在該案所為證述，自難遽予採信。又被上訴人乙○○○於原審93年12月27日言詞辯論時稱「甲○○簽發之本票2,664,045元，是因為她72年到74年間向李美榮借款360 多萬元，所以77年3 月30日簽發系爭本票給李美榮」等語，其於同日提出之答辯狀亦為相同之記載；且被上訴人乙○○○於原審92年執字第39220 號參加分配狀亦記載係被上訴人甲○○向乙○○○借款未清償等語，足見被上訴人前後所述矛盾，是其所稱系爭本票債務係併存的債務承擔鄭玉吉之借款債務云云，尤難採信。
㈡又鄭玉吉在被上訴人乙○○○請求其清償借款之上開案件，
雖曾主張其借款債務已完全由其妻即被上訴人甲○○承擔，伊已無債務，並非併存之債務承擔等語，惟其於訴請其妻甲○○就系爭土地為所有權名義變更登記時，亦曾主張被上訴人姐妹二人通謀製造假債權，簽發系爭本票，聲請裁定並強制執行等語，有本院82年度家上字第9 號確定判決附卷可稽（見本院卷第140 頁），是依鄭玉吉於上開各案之主張，亦不足以認定被上訴人間就系爭本票債權債務關係係借款或係併存的債務承擔。
㈢被上訴人於原審提出之11張支票，均係鄭玉吉所簽發，被上
訴人甲○○並無背書，亦不足證明被上訴人甲○○有向乙○○○借款或為鄭玉吉借款之併存的債務承擔。
㈣綜上所述，被上訴人並未舉證證明，被上訴人乙○○○對被
上訴人甲○○就系爭本票有1,764,045 元及自82年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權存在。其主張該債權存在，即不足採。上訴人主張被上訴人間之債權債務關係不存在，堪予採信。
八、原審為上訴人敗訴之判決，即有不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第450 條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
書 記 官 許信宗附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。