臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第152號上 訴 人 丙○○被上訴人（即乙○○之承受訴訟人）
戊○○甲○○丁○○上三人共同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師上列當事人間給付土地租金事件，上訴人對於中華民國94年7 月21日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2263號所為判決，提起上訴並為訴之擴張，本院於民國96年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人戊○○、甲○○、丁○○應連帶給付上訴人新臺幣叁佰壹拾玖萬玖仟柒佰貳拾伍元，及自民國九十四年十月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人戊○○、甲○○各應另給付上訴人新臺幣肆拾捌萬捌仟零貳拾叁點伍元，及自民國九十四年十月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人戊○○、甲○○各應另自民國九十六年十月一日起，至民國一○二年四月三十日止，按年給付上訴人依高雄市○○區○○段四小段七四三地號土地，面積一五七平方公尺，應有部分三分之一、同小段七四四地號土地，面積一三六平方公尺應有部分六分之一，按每年公告現值年息百分之五‧一計算之租金。
上訴人其餘擴張之訴及假執行（含第四項所命給付之假執行）之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔，擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項所命給付於上訴人以新臺幣壹百萬元供擔保得假執行，但被上訴人戊○○、甲○○、丁○○如以新臺幣叁佰壹拾玖萬玖仟柒佰貳拾伍元為上訴人供擔保得免為假執行。第三項所命給付於上訴人各以新臺幣拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人戊○○、甲○○如各以新臺幣肆拾捌萬捌仟零貳拾叁點伍元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人乙○○於民國（下同）95年3 月5 日死亡，有長庚醫院高雄分院出具之死亡證明書在卷可稽，其繼承人有戊○○、甲○○、丁○○三人，有訃文在卷足憑，惟系爭門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋，僅由其繼承人中之戊○○（妻）、甲○○（子）辦理繼承登記，故戊○○、甲○○、丁○○聲明承受乙○○死亡前之法律關係，戊○○、甲○○聲明承受乙○○死亡後之法律關係，核無不合，先予敍明。
二、上訴人主張：㈠坐落高雄市○○區○○段四小段743 地號（重測前為大港埔段213 之17地號）為兩造及訴外人張馨云、張孟義、張孟哲、張百見、張百欣、張百川、李泰來及李權憲共有，上訴人繼承登記時應有部分為1/7 ；前開同段744地號（重測前為大港埔段213 之1 地號）為兩造及訴外人戊○○、張馨云等9 人共有（以上2 筆土地，下稱為系爭土地），上訴人繼承登記時應有部分為1/14。系爭土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋（下稱系爭建物）原為兩造被繼承人張水官所有，除前開744 地號土地之應有部分1/2 及系爭建物於張水官去世前，分別已移轉登記予訴外人戊○○及被上訴人外，其餘部分土地（即743 及744 土地應有分1/2 部分）則由兩造及其餘繼承人繼承，造成系爭土地及系爭建物之所有人不同一。91年間張馨云將系爭土地應有部分出賣予上訴人，故系爭743 、744 地號土地，上訴人之應有部分增加為1/3 、1/6 。㈡兩造之父張水官於77年
3 月15日去世，上訴人及其他繼承人繼承取得系爭土地之所有權，固有忍受被上訴人繼續使用土地之義務，惟依民法第
425 條之1 之規定，推定在系爭建物得使用之期限內，就系爭土地有租賃關係。換言之，出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓予相異之人時，該房屋之所有人得於房屋使用期限內，繼續合法使用該房屋坐落之土地。除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然無償使用該土地，故類推適用民法第425 條之1 之規定，上訴人自得請求被上訴人給付租金。㈢系爭744 土地原為訴外人張戴月裡所有，52年6 月18日設定地上權予張水官，依據登記簿之記載租金或地租係「無定」，應係指未約定租金或地租之數額，此由系爭743 地號地上權記載為「無租金」之用語不同即明。㈣張水官分別於59年4 月23日及54年12月16日取得系爭743 、
744 土地之所有權時，系爭土地與系爭建物之所有人同一，故土地所設定之地上權因混因而消滅，該地上權已非繼承之標的。退步言，系爭土地於76年9 月14日設定第4 順位抵押權予台灣省合作金庫新興支庫（下稱合作金庫）時，其共同之擔保不包括上開地上權，故地上權之存續對合作金庫而言，並無法律上之利益，而系爭土地連同系爭建物及地上權為共同擔保之前三順位抵押權，已於76年9 月19日塗銷而消滅，故前開地上權最遲於76年9 月19日消滅。㈤張水官於77年
2 月29日贈與登記系爭建物予被上訴人，係屬附負擔之贈與，且為保全台灣大飯店之經營，將系爭土地由其他繼承人繼承，藉此互相牽制，而達永續經營之目的。且張水官並未一併設定地上權予被上訴人，依物權法定主義，被上訴人並非地上權人，張水官亦未同意被上訴人可無償使用系爭土地，被上訴人自應繳納租金。㈥系爭土地位於高雄市○○○路、八德三路路口，鄰近高雄火車站，為繁榮之商業區，系爭74
3 地號土地之申報地價，86年7 月至92年12月每平方公尺新台幣（下同）5 萬9,840 元，93年1 月每平方公尺9 萬0593元；系爭744 地號土地之申報地價每平方公尺8 萬6,728 元。被上訴人前後將系爭建物出租作為金石堂書局及光南大批發聯鎖店，長期坐收高額租金，10年之收益至少5 、6 千萬元，卻由土地共有人繳納高額地價稅，有失公平正義，自應以申報地價年息10% 計算租金為適當。以上訴人之應有部分請求起訴前5 年之租金，以及起訴後按月給付之租金，計算方式如原判決附表所示，在原審起訴聲明：乙○○應給付上訴人（原告）171 萬7,281 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達之翌日起按月給付上訴人4 萬2,807 元，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠系爭744 地號土地設定地上權予張水官時，其土地登記謄本地租欄記載為「無定」，即係「無租金之約定」，蓋系爭2 筆土地設定地上權係以建造系爭建物為目的，而744 地號土地設定地上權時之土地所有人為張水官之配偶張戴月裡，迄至被上訴人取得系爭建物所有權時，張水官從未給付任何租金予土地所有人，張水官亦未要求被上訴人給付租金，益證系爭744 地號土地地上權之約定為無租金。㈡54年間張水官因繼承取得744 地號土地應有部分1/2 ，故該地上權之存續對張水官有法律上之利益；另743 地號土地部分，張水官於57年間將系爭土地、建物及地上權設定抵押予高雄信用合作社，59年間張水官取得743 地號土地之所有權，61年及66年間再就前開標的設定第2 、3 順位抵押權予高雄信用合作社，76年9 月14日再就系爭土地及建物設定第4 順位抵押權予合作金庫，同年9 月19日塗銷前三順位抵押權，因此自張水官單獨取得743 地號土地所有權至被上訴人取得系爭建物所有權之日止，系爭土地及建物上抵押權之設定從未間斷，故743 地號土地地上權之存續，對張水官及抵押權人而言，同有法律上之利益，依民法第762 條後段，該地上權不因混同而消滅。㈢張水官贈與系爭建物予被上訴人時，雖漏未將地上權一併贈與，然地上權之社會作用係在調和土地與地上物之使用關係，而建物通常不能脫離土地而存在，兩者必須互相結合方能發揮經濟作用，因此贈與或讓與地上物時，原則上應推斷當事人之真意係將地上權一併讓與，故上訴人基於無償之地上權自無支付租金之義務。退步言，縱認前開地上權係由全體繼承人繼承，惟該地上權既約定無租金，上訴人自無租金之損害可言。再退步言，縱認該地上權因混同而消滅，然張水官贈與系爭建物予被上訴人時，亦同意被上訴人無償使用系爭土地，此觀張水官從未向被上訴人收取租金即明，上訴人自應繼承此法律關係，忍受被上訴人無償使用系爭土地等語資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴後，再於94年
8 月25日具狀縮減聲明（見本院卷㈠第13頁），復於94年10月12日具狀擴張聲明（見本院卷㈠第92頁），又於94年11月
4 日具狀擴張及更正聲明（見本院卷㈠第154 頁），嗣又於95年1 月18日擴張聲明（見本院卷㈠第238 頁），又因被上訴人乙○○於95年3 月5 日死亡，上訴人再於95年8 月4 日具狀擴張及變更聲明（見本院卷㈡第116 頁），復於95年10月24日具狀擴張聲明（見本院卷㈡第168 頁），又於96年9月21日具狀減縮聲明（見本院卷㈢第72頁），其請求之基礎事實均同一，且部分為縮減或擴張應受判決事項之聲明，又被上訴人對上訴人之更正、擴張減縮聲明表示沒有意見（見本院卷㈡第175 頁、卷㈢第82頁），應予准許。上訴人於本審最後主張其請求之金額計算方法如其於96年9 月21日陳報狀附表所示（見本院卷㈢第74至77頁），其最後之聲明（本院卷㈢第72頁）如下：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人戊○○、甲○○、丁○○應連帶給付上訴人726 萬4,672 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢被上訴人戊○○、甲○○應各另給付上訴人105 萬6,45
6 元，及自96年10月1 日起至102 年4 月30日止，各按年給付上訴人依高雄市○○段○○○ ○號土地，面積157 平方公尺，應有部分三分之一，暨同小段744 地號土地，面積136 平方公尺，應有部分六分之一，均按每年公告現值總額年息百分之十計算之租金。㈣請准供擔保宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項如下：㈠52年6 月18日張水官之配偶張戴月裡將744 地號土地設定登記地上權予張水官，地租之記載為「無定」。
㈡53年6 月10日系爭建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號興建完成。
㈢53年6 月23日張水官因繼承，於54年12月16日登記取得744地號土地應有部分1/2 。
㈣55年1 月10日張水官取得743 地號土地應有部分2/3 。
㈤56年12月6 日羅鄧麗花將743 地號土地設定登記地上權予張水官，地租之記載為「無租金」。
㈥56年12月6 日系爭建物完成所有權登記。
㈦57年3 月8 日張水官將系爭土地所有權、地上權及系爭建物
設定抵押權予高雄信用合作社，76年9 月19日因清償而塗銷。
㈧58年7 月12日張水官（原登記名稱為張水宮，76年9 月14日
更正為張水官）因共有物分割，於59年4 月23日登記取得74
3 地號土地全部所有權。㈨61年12月12日張水官將系爭土地所有權、地上權及系爭建物
設定抵押權予高雄信用合作社，76年9 月19日因清償而塗銷。
㈩66年3 月23日張水官將系爭土地所有權、地上權及系爭建物
設定抵押權予高雄信用合作社，76年9 月19日因清償而塗銷。
76年8 月4 日戊○○（被上訴人配偶）取得744 地號土地應有部分1/2 ，而與張水官共有。
76年9 月14日張水官將系爭土地及建物所有權（不包括登記為張水官名義之地上權），設定抵押權予合作金庫。
77年2 月29日張水官將系爭建物贈與登記予被上訴人。
77年3 月15日張水官死亡。
83年10月16日被上訴人開始出租系爭建物。
83年12月28日被上訴人清償合作金庫借款，合作金庫於84年
1 月9 日開清償證明，惟抵押權並未塗銷。兩造為張水官之繼承人及系爭743 、744 地號土地之共有人
，上訴人應有部分分別為1/3 、1/6 ；被上訴人應有部分分別為1/7 、1/14。
六、觀諸兩造之陳述及主張，本件爭執之事項為：㈠系爭744 地號土地關於地租之約定，土地登記簿記載為「無
定」之意思為何？㈡系爭土地登記為張水官名義之地上權，是否已消滅？㈢上訴人得否請求被上訴人給付租金？㈣若上訴人可以請求租金，金額應以多少為適當？茲分論如下：
㈠系爭744 地號土地關於地租之約定，土地登記簿記載為「無
定」之意思為何？按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院39年台上字第1053號判例可資參照。查系爭744 地號土地之所有人原為張水官之配偶張戴月裡，張戴月裡於52年6 月18日設定地上權予張水官之目的係為興建系爭建物，直到張水官77年3 月15日死亡，從未支付租金予張戴月裡，56年12月6 日系爭建物興建完成，同日羅鄧麗花將系爭743 地號土地設定無租金之地上權予張水官等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。是依張水官與張戴月裡二人為配偶關係，張戴月裡從52年起至73年間，20餘年從未向張水官收取租金，以及羅鄧麗花同意將系爭74
3 地號土地設定無租金之地上權與張水官等情，參酌上開判例意旨，應可認定張水官與張戴月裡設定上開地上權之真意，係無需支付租金，故土地登記簿記載為「無定」，應係指「無租金約定」之意，上訴人此部分之主張，堪予採信。
㈡系爭土地登記為張水官名義之地上權，是否已消滅？
按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762 條定有明文。經查：
⒈系爭743 地號土地部分：張水官於55年1 月10日登記取得系
爭743 地號土地應有部分2/3 ，57年3 月8 日以系爭743 地號土地之所有權、地上權及系爭建物設定第一順位抵押權予高雄信用合作社，59年4 月23日張水官取得系爭743 地號土地全部所有權，依民法第762 條規定，除上開抵押權設定部分地上權仍存在外，地上權因混同而消滅。嗣張水官於61年12月12日、66年3 月23日再以系爭743 地號土地之所有權、地上權（應已無地上權）及系爭建物設定第二、三順位抵押權予高雄信用合作社，上開三順位之抵押權因清償而於76年
9 月19日塗銷。另張水官於76年9 月14日將系爭土地及建物（不包括地上權）設定第四順位抵押權予合作金庫，該抵押所擔保之債權已於83年12月28日清償完畢，合作金庫於84年
1 月9 日開立清償證明予被告等情，皆為兩造所不爭執，亦堪信為真實。是依上開事實可知，系爭743 地號土地之所有權及地上權於59年4 月23日同屬於張水官一人時，張水官已以地上權為標的設定抵押權予高雄信用合作社，且嗣後又連同系爭土地、建物所有權及地上權為標的，設定第二、三順位抵押權予高雄信用合作社，故地上權之存續於高雄信用合作社有法律上之利益（第一順位之抵押權），高雄信用合作社仍為抵押權人時，該地上權不因混同而消滅。嗣上開第一順位之抵押債權業於76年9 月19日清償而塗銷（三順位同時塗銷），故地上權之存續，對高雄信用合作社已無法律上之利益。而張水官於76年9 月14日設定第四順位抵押權予合作金庫之標的並未包括地上權，且抵押借款嗣後已全數清償，此為兩造所不爭執，故地上權之存續，對合作金庫而言，並無法律上之利益。而被上訴人亦無法舉證證明地上權之存續對張水官有何法律上之利益，依上開規定，系爭743 地號土地之地上權已於76年9 月19日因混同而消滅（因第一順位抵押權而存在之地上權，於76年9 月19日消滅），故被上訴人辯稱伊於77年間取得系爭建物之所有權，地上權之存續對伊有法律上之利益等語，尚難採取。
⒉系爭744 地號土地部分：張水官於54年12月16日登記取得系
爭744 地號土地應有部分1/2 ，57年3 月8 日張水官以系爭
744 地號土地之所有權、地上權及系爭建物設定第一順位抵押權予高雄信用合作社，嗣於61年12月12日、66年3 月23日再以系爭744 地號土地之所有權、地上權及系爭建物設定第
二、三順位抵押權予高雄信用合作社，上開前三順位之抵押權因清償而於76年9 月19日塗銷，另由戊○○（乙○○之配偶）於76年8 月4 日取得系爭744 地號土地應有部分1/2 等情，皆為兩造所不爭執，堪信為真實。是依上開事實可知，系爭744 地號土地於張水官生前是由張水官與戊○○共有，為保系爭建物合法使用坐落土地之權源，地上權之存續於張水官應有法律上之利益。按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他地上物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。次按，共有物之應有部分係抽象的存在於共有物任何一部分，並非具體的局限於共有物之特定部分（最高法院84年度台上字第981 號裁判參照）。換言之，地上權人就土地之使用，本質上係就具體或特定部分之土地為之，始得興建地上物、其他工作物或竹木。故張水官雖取得系爭744 地號土地應有部分1/2 ，然其與戊○○共有時，系爭建物仍坐落744 地號土地，使用面積130.55平方公尺，占全部744 地號土地面積約96% ，其餘未建築部分為防火巷，面積為5.45平方公尺，有複丈成果圖及照片附卷（見原審卷第154 、159 頁）可稽。是依建物之使用情形，本質上既無法同以應有部分之概念而抽象存在，故應認為地上權仍存在於該土地上，不生部分消滅之問題。
㈢上訴人得否請求被上訴人給付租金？
按地上權之社會作用，基本上係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物通常又不能脫離土地而存在，兩者必須互相結合，方能發揮其經濟作用，故地上權與其地上物之贈與，應盡可能一併為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，因此贈與地上物時，原則上應推斷當事人之真意係將地上權一併贈與。查張水官於77年2 月29日將系爭建物贈與登記予乙○○，有建物登記謄本附卷（見一審卷第13頁）可稽，佐以贈與時，乙○○之配偶張淑芳為系爭744地號土地之共有人，對於張水官將坐落共有土地上之系爭建物贈與乙○○時，亦無反對之意見，參諸上開說明，張水官應有連同該約定無租金之地上權一併贈與乙○○之意而該地上權雖未經移轉登記予乙○○，仍無礙於張水官同意乙○○無償使用系爭土地之真意，另系爭743 地號土地之地上權雖因混同而消滅，而無地上權可資贈與，惟張水官既已同意乙○○無償使用系爭744 地號土地，且無保留其對乙○○使用系爭743 地號土地之權，而系爭建物係坐落於系爭743 、74
4 二筆土地之上，張水官實無可能僅同意乙○○就坐落744地號土地之建物部分為無償使用，而保留系爭743 地號土地請求租金之權利，應可認定張水官係同意乙○○無償使用系爭二筆土地。縱認張水官於贈與系爭建物時，並無一併贈與地上權之真意，惟如前所述，使用建物基本上會一併使用坐落土地。既然建物通常無法脫離土地而單獨使用，則贈與地上物而未將土地一併贈與時，應可推斷土地所有人同意建物受讓人使用土地，而系爭建物之贈與人張水官與受贈人乙○○為父子，贈與時土地之另一共有人為被告配偶郭淑芬，張水官及郭淑芬並未要求乙○○就土地之使用簽定租約，或告知應支付若干租金，亦未曾向乙○○收取租金，參酌本件係屬贈與而非有償轉讓系爭建物、上開人等間為親近之親屬，及上開張水官或郭淑芬從未向乙○○收取租金等情，應可推斷不論張水官是基於讓與地上權或同意乙○○繼續使用系爭土地，乙○○皆可無償使用系爭土地。又地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權本可為地租之約定，亦得為無償之約定，本件地上權雖原為無償之約定，然若欲變更為有償，亦非不得由當事人自行商定，且張水官之土地，已部分由上訴人繼承，若仍由乙○○繼續無償使用上訴人之土地，對上訴人顯不公平，查上訴人於張水官死亡後，即多次向乙○○請求給付土地租金，此有原審法院90年重訴字第463 號、本院91年上字第72號民事判決各一份在卷可參，惟乙○○並未同意，故兩造間已無法協議租金數額，則類推適用最高法院48年台上字第1457號判例（89年5 月5 日修正施行前部分）及民法第425 條之1 之規定（89年5 月5 日修正施行後部分），上訴人請求被上訴人給付租金，自屬正當。
㈣上訴人得請求之金額以多少為適當？
⒈系爭土地之租金是否受土地法第105 條、第97條規定之限
制？按最高法院94年3 月1 日94年度第二次民事庭會議決議，認為「城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制」，又，房屋不能離開土地而存在，故供營業用之土地所約定之租金依上開決議亦應解為不受土地法第105 條、第97條規定之限制。又在單純土地出租（非房地出租）營商情形，承租人亦得享受商業上特殊利益，非一般供居住用之土地可比，同理，所約定之租金，解釋上自亦應不受土地法第105 條、第97條規定之限制。查系爭土地係供營業用（如後述），從而，系爭土地之租金解釋上應不受土地法第105 條、第
97 條 規定之限制，而應回歸市場價格作為基準。⒉上訴人得請求之金額以多少為適當？
本件上訴人係請求被上訴人給付自本件起訴日（93年10月15日）前5 年內即88年10月15日起至102 年4 月30日止，按系爭土地公告現值百分之10計算之租金。
又，上訴人在系爭743 、744 地號土地上應有部分原分別為七分之一、十四分之一，自91年8 月1 日起因購入另一共有人張馨云之應有部分，其應有部分分別變更為三分之
一、六分之一，有土地登記謄本在卷可稽，堪以認定。是計算上訴人得收取之租金時，自應以此為計算之依據。被上訴人雖於本審抗辯稱，上訴人購買張馨云之應有部分，並未通知其他有優先承購權之共有人，故其與張馨云之買賣違反土地法第34條之1 之規定，應屬無效云云，惟查，土地法第34條之1 第4 項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係，若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地，其他共有人即不得主張優先承購權，此經最高法院著有72年台抗字第94號判例可參，故被上訴人此部分抗辯並不足採。
①查743 地號土地，面積157 平方公尺，公告現值每平方
公尺，88年7 月至90年6 月30日為21萬4,500 元，90年
7 月至91年6 月30日為17萬8,398 元，91年7 月至同年12月為17萬2,099 元，92年1 月至93年12月為16萬6,22
4 元，94年1 月迄今為15萬9,951 元。744地號土地，面積136 平方公尺，公告現值每平方公尺，88年7 月至90年6 月30日為32萬1,598 元，90年7月至91年6 月30日為26萬9,654 元，91年7 月至同年12月為25萬9,120 元，92年1 月至93年12月為24萬7, 752元，94年1 月迄今為22萬5,702 元。以上事實有系爭土地登記謄本及地價第二類謄本在卷可稽，堪以認定。
②次查，被上訴人之被繼承人乙○○，自83年10月5 日起
，至92年4 月30日止將系爭土地及地上建物出租予訴外人金石堂公司，每月租金55萬元，又自92年5 月1日 起將系爭土地及地上建物出租予笑笑國際公司，租金自92年5 月1 日起，至96年4 月30日止，每月55萬元（自96年5 月1 日起，至98年4 月30日止，調整為57萬7,500元，98年5 月1 日起，至100 年4 月30日止，調整為60萬6,375 元，100 年5 月1 日起，至102 年4 月30日止，調整為63萬6,690 元）此有被上訴人所提出之與笑笑國際公司之租賃契約在卷可稽，且為兩造所不爭執之事實，按上開前後二承租人，自83年10月起，至96年4 月間之租金均為55萬元，基此，系爭土地及其上建物，自83年10月起，迄今每月租金行情（市價）在55萬元左右，應堪認定。
③復查，系爭土地之租金，若依上訴人之主張，以公告現
值百分之10計算，自88年10月15日起，至90年6 月30日間，每月為64萬5,115 元，計算方式如下：
743地號：214,500 157 10% 12＝280,637.5 （元）
744 地號：321,598 136 10% 12＝364,477.7 （元）合計：280,637.5 ＋364,477.7 ＝645,115 （四捨五入）已高於含房屋出租之55萬元左右之租金行情，是已可見上訴人主張之系爭土地租金應以公告現值百分之10計算，實屬過高，並不合理。
④再查，系爭土地位於高雄市火車站前之商業繁榮地段，
此自使系爭土地及其上建物能以上述高額租金出租，惟若純以素地出租自難以此高額租金出租，且本件之地上物面積大，因而其可使用面積亦大（見本院卷㈢第28頁）而增加其使用價值，且建物所有人將建物出租須慎選承租人並確保能收取到租金，而負擔某種程度之風險，又本院為了解系爭土地素地出租之行情（市價）而詢問上訴人是否囑託有公信力之機關鑑定，上訴人陳稱，伊有問過這方面之專業人士，據其等稱因系爭土地附近並無素地，故很難精確明瞭系爭土地素地出租之行情，故伊不願囑託鑑定等語，本院爰斟酌上述地上物出承人對提高租金之貢獻，認系爭土地素地出租之租金行情（市價）應以占系爭土地及建物之租金市價之約五分之三為適當，依此估計，系爭土地素地出租之租金市價每月約為30至33萬元左右，上訴人主張，地上物之租金應以本院向稅捐稽徵機關函詢之課稅現值與系爭土地公告現值之比例計算分配租金云云，自難採取。
又本件上訴人在743 地號、744 地號土地上之應有部分，並不相同，是，計算其得收取之租金自以其主張之依公告現值百分比計算較為精確及便於計算，爰採此方式計算其個人得請求之租金。依此換算上訴人請求被上訴人給付土地按公告現值百分比計算之租金，自以按公告現值百分之5.1 計算較為接近上述估計之市價而較為適當。
⑤復查，被上訴人否認上訴人得為本件請求，是可預見被
上訴人對未到期之租金亦不會主動支付上訴人，是上訴人請求自96年10月1 日起之將來給付部分，亦有理由，又依被上訴人所提出之83年間之高市建築師公會之鑑定報告書（見本院卷㈢第28頁）及系爭建物現由承租人使用中之現場照片（見一審卷第150 至153 頁），可見系爭建物現結構尚良好，應堪使用至102 年4 月30日止，故上訴人請求被上訴人給付自96年10月1 日起，至102年4 月30日止，按年計算之租金，亦屬正當。⑥茲計算上訴人得請求之金額如下：
（a）自88年10月15日起至91年7 月31日止，計33.5月，
243 地號部分應有部分七分之一。計算公式：88年10月15日～90年6 月30日＝20.5月，公
（b）自88年10月15日起至91年7 月31日止，計33.5月，744地號，應有部分十四分之一。
⑴自88年10月15日起，至90年6 月30日止20.5月
321,598 136 1/145.1%1220.5月＝272,187⑵自90年7 月1 日起，至91年6 月30日止1 年
269,654 136 1/145.1%＝133,594⑶自91年7 月1 日起，至91年7 月31日止，1 個月
259,120 136 1/145.1%12＝10,698 自91年8 月1 日起，至95年3 月4 日乙○○死亡之前1 日，應有部分六分之一。
⑷自91年8 月1 日起，至91年12月31日止，5 個月
259,120 136 1/6 5.1%125 ＝124 ,809⑸自92年1 月1 日起，至92年12月31日止1 年
247,752 136 1/6 5.1%＝286,401⑹自93年1 月1 日起，至93年12月31日止1 年
247,752 136 1/6 5.1%＝286,401⑺自94年1 月1 日起，至95年3 月4 日乙○○死亡
前1 日14.13 個月225,702 136 1/6 5.1%1214.13 ＝307,223合計272,187 ＋133,594 ＋10,698＋124,809 ＋286,401 ＋286,401 ＋307,223 ＝1,421,313 。以（a） （b） 合計1,778,412 ＋1,421,313 ＝3,199,
725 。為自88年10月15日起，至95年3 月4 日張孟主死亡前1 日止，上訴人所得請求之租金，此部分應由乙○○之法定繼承人戊○○、甲○○、丁○○連帶給付。
（c）自95年3 月5 日乙○○死亡之日起，至96年9 月30日止計18.8月，743 地號公告現值159,951 元。
159,951 157 1/3 5.1%1218.8＝668,824元744地號公告現值225,702元，225,702 136 1/6 5.1%1214.13 ＝307,223元合計668,824＋307,223＝976,047此部分因地上物已由戊○○、甲○○辦理繼承登記應有部分各二分之一，自應由其二人各給付上訴人488,023.5 元。
（d）自96年10月1 日起至102 年4 月30日止，應由郭淑芳、甲○○各依743 地號土地應有部分三分之一暨
744 地號應有部分六分之一，按公告現值總年息百分之5.1 給付。
四、綜上所述，上訴人訴請被上訴人三人連帶給付租金319 萬9,725 元，及自第一次擴張之訴狀送達被上訴人之翌日（94年10月19日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及請求被上訴人戊○○、甲○○各應另給付上訴人48萬8,023.5 元及自第一次擴張之訴訴狀送達被上訴人之翌日（94年10月19日起），至清償日止之法定遲延利息，（第一次擴張之訴所請求之金額大於本件准許之金額，故本件遲延利息得自第一次擴張之訴訴狀送達被上訴人之翌日起算）。暨另自96年10月1 日起，至102 年4 月30日止，按年給付依上訴人在系爭土地上應有部分公告現值年息百分之5.1 計算之租金，自屬正當，此應准許之金額已超過上訴人在原審之請求，原審未察，為上訴人敗訴之判決自有未當，上訴意旨求予廢棄改判為有理由，又上訴人擴張之訴為一部有理由，一部無理由，自應由本院將原判決廢棄改判，及准一部分擴張之訴並分別准（不含將來給付部分）供擔保宣告假執行及免為假執行如主文所示，至超過部分之擴張之訴為無理由，應連同其假執行及將來給付部分之假執行之聲請予以駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響爰不予論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 徐文祥法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 10 月 1 日
書 記 官 王秀娟附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
q