臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第153號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 黃宏綱律師
呂富田律師被 上訴 人 甲○○
乙○○上 列一 人訴訟代理人 康進益律師
王國論律師上列當事人間請求返還合夥財產事件，上訴人對於民國94年8 月11日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2309號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年2 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人追加之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人乙○○共同出資合夥經營補習班，由乙○○出面承租高雄市○○區○○路○○○ 號1 至5 樓，開設「私立紐約外語短期補習班」（下稱中正分班，設立人為乙○○，原址在高雄市○○區○○○路263 、265 號，嗣遷移至開封路），另承租高雄市○○區○○路○○○ 號1 至5樓開設「私立紐約外語短期補習班新光分班」（下稱新光分班，設立人為乙○○），並由乙○○擔任總監，負責管理補習班之業務及財務；伊則擔任董事長，負責稽核及檢查，共同執行合夥事務，雙方並簽訂合夥契約，約定股份比例。故上開二家補習班（下稱系爭補習班）之營業權、租賃權及如原判決附表一、二所示之生財設備及車牌00－0000號廂式汽車1輛（以下合稱系爭財產），均屬伊與乙○○公同共有。詎乙○○未經伊之同意，於93年2 月1 日將系爭財產以新台幣（下同）300 萬元出售予被上訴人甲○○，並為點交。伊於93 年2月6 日發函制止，被上訴人不予理會，仍協同向高雄市政府教育局申請將系爭補習班更名為「私立美僑外語短期補習班信義分班」（設立人為甲○○），及「私立美僑外語短期補習班新光分班」（設立人為甲○○）。則乙○○無權處分系爭財產，伊已拒絕承認，自不生效力，系爭財產仍屬伊與乙○○公同共有，甲○○應屬無權占有。爰依民法第
767 條規定及不當得利之法律關係，求為判決：㈠被上訴人甲○○應將高雄市○○區○○路○○○ 號1 至5 樓、高雄市○○區○○路○○號1 至5 樓房屋之租賃權，及該二棟房屋內如原判決附表一、二所示之生財設備，暨車號00－0000號廂式汽車1輛 ，交還上訴人及全體公同共有人。㈡被上訴人應向高雄市政府教育局申請將私立美僑外語短期補習班信義分班（設立人為甲○○）及私立美僑外語短期補習班新光分班（設立人為甲○○），變更名義為私立紐約外語短期補習班（設立人為乙○○）及私立紐約外語短期補習班新光分班（設立人為乙○○）。㈢願供擔保准為宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明廢棄原判決，准如上述之請求，並追加聲明請求被上訴人甲○○應將中正分班及新光分班之營業權交還上訴人及全體公同共有人，並陳明願供擔保請准宣告假執行。且追加主張甲○○占有如原判決附表一、二所示之生財設備及車號00－0000號廂式汽車1 輛，並非基於合夥人全體之意思，伊得類推適用民法第949 條之規定，請求甲○○將如原判決附表一、二所示之生財設備，暨車牌00－0000號廂式汽車1 輛回復之。而本件上訴人追加聲明部分，業經被上訴人同意；其另追加依民法第949 條規定所為主張，與上訴人請求交還生財設備及車輛部分之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2款 之規定，追加為合法，併予敘明。
二、被上訴人答辯：㈠乙○○則以：伊於89年8 月間獨資在中正路經營中正分班，
上訴人於同年10月間加入與伊成立合夥，各出資225 萬元，股份各2 分1 ，仍推由伊登記為獨資設立人，並負責實際經營，上訴人則未參與校務。90年8 月間，伊與上訴人同意設立新光分班，為明確合夥關係，雙方於90年12月4 日簽立合夥契約，約定股份各2 分1 ，仍以伊為獨資設立人，且上訴人從未參與經營補習班，而分受補習班所生之利益及分擔損失，應係隱名合夥人，其所出資之財產已移轉予伊，伊即有權處分。又中正分班裝修完成後，適逢亞洲SARS肆虐，學生數量大幅減少而虧損連連，上訴人催促伊將補習班讓渡他人，故伊將補習班轉讓他人，係經上訴人之同意，自屬有權處分。況伊已將讓渡所得，連同回收之押租金，扣除補習班支出之半數餘款68萬8319元，陸續給付上訴人，上訴人不得再為本件請求等語，資為抗辯。並於本院聲明駁回上訴人之上訴。
㈡甲○○則以：伊於93年2 月1 日與乙○○簽訂營業讓渡契約
書，並於同日完成點交，伊於受讓前曾委託會計師查詢系爭補習班係乙○○獨資設立，伊才買受。上訴人既為隱名合夥人，則乙○○之讓渡行為自屬有權處分。又縱使乙○○無權處分系爭財產，惟伊於受讓時，並不知乙○○無處分權，依民法第801 、948 條之規定，即因善意受讓而取得系爭財產所有權。又乙○○為代表前開補習班執行業務之人，依民法第679 條之規定，乙○○應有代表全體合夥人與伊訂約之權，故乙○○處分合夥財產，係執行合夥事務，應有效力等語，資為抗辯。並於本院聲明駁回上訴人之上訴。
三、兩造對於下列事項並不爭執，堪信為真實：㈠上訴人與被上訴人乙○○及訴外人李文隆於88年11月11日就
成立「紐約幼兒美國學校」召集股東會，會中決定上訴人及被上訴人乙○○各出資184 萬元、李文隆出資92萬元，乙○○應於88年12月20日前完成補習班立案登記。嗣於89年2 月
1 日召開第2 次股東會議。89年6 月間李文隆退夥，上訴人與乙○○之出資額各調整為225 萬元。
㈡被上訴人乙○○於89年8 月間申請設立私立紐約外語短期補
習班，經高雄市政府教育局於89年8 月20日核准設立。嗣於93年3 月24日申請設立人及班主任變更為甲○○，班名變更為「私立美僑外語短期補習班信義分班」，並經高雄市政府於93年4 月16日以高市府教四字第0930021850號函准予備查。
㈢上訴人與乙○○於90年12月4 日簽訂合夥契約，合夥目的係經營外語補習班。
㈣乙○○於92年1 月間申請設立私立紐約外語短期補習班新光
分班，經高雄市政府於92年2 月10日核准設立。嗣於93年4月2 日申請設立人變更為甲○○，班主任變更為蕭喬文，班名變更為「私立美僑外語補習班新光分班」，並經高雄市政府於93年4 月6 日以高市府教四字第0930019564號函同意備查。
㈤被上訴人甲○○於93年1 、2 月間與前開補習班所在建物之
所有人中國電器股份有限公司（下稱中國電器公司）及黃美玉分別重新簽訂租約，並分別於93年2 月4 日、同年月6 日經法院公證。乙○○於93年2 月1 日將系爭財產以300 萬元讓與並交付甲○○。
四、本件上訴人主張系爭補習班係其與被上訴人乙○○合夥經營之事業，被上訴人未經其同意而將系爭補習班之營業權、營業處所租賃權、如原判決附表一、二所示生財設備及廂式汽車1 部，讓與被上訴人甲○○，係無權處分，因伊未承認而不生效力云云，被上訴人則以前開情詞置辯。是兩造爭執之事項為：上訴人與被上訴人乙○○間就系爭補習班之經營，係合夥或隱名合夥關係？乙○○處分系爭財產之效力如何等節。茲就本院判斷論述如次。
五、關於上訴人與被上訴人乙○○間就系爭補習班之經營，係合夥或隱名合夥關係部分：
按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434 號著有判例）。又現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第七百零四條第二項之適用（最高法院65年台上字第2936號著有判例）。查系爭補習班中正分班係由被上訴人乙○○申請核准設立，異動前為獨資設立型態；及新光分班亦係乙○○以其為設立人申請設立等情，固為兩造所不爭，並有高雄市政府教育局93年11月23日高市教四字第0930037344號函在卷可按（見原審第69頁）。惟依上訴人與乙○○所訂合夥契約書載明：「丙○○與乙○○合夥經營紐約外語補習班，股份各為二分之一，丙○○為董事長，乙○○為負責人，並負責補習班各項總監之工作；乙○○於每學期初、末負責向丙○○報告學校各項營運方針、進度、收支狀況之年度計劃及檢討之校務會議；丙○○為提攜後進，鼓勵參與各項研究進修，乙○○宜於校務會議、檢討會中提出心得報告」等語（見原審卷第10頁）；及乙○○於93年2月10日致函上訴人稱：「．．
本人與丙○○（即上訴人）合夥經營紐約外語補習班．．．」（見原審卷54頁）；且上訴人與乙○○均不爭執雙方於李文隆退夥後，調整出資額各為225萬元之事實，足見上訴人與乙○○互約出資，以經營補習班，應認上訴人與乙○○間所成立之契約，係屬合夥，而非隱名合夥。
六、關於乙○○處分系爭財產之效力部分：㈠營業處所租賃權部分：
本件被上訴人間所訂營業讓渡契約書，固包含系爭補習班營業處所租賃權讓與之意思，惟查系爭補習班中正分班原設在高雄市○○區○○○路263 、26 5號，嗣於93年3 月間經乙○○申請遷移班址至高雄市○○區○○路○○○ 號，同時申請變更設立人暨班主任為甲○○，及變更班名為私立美僑外語短期補習班信義分班，業經高雄市政府准予備查，並由甲○○與出租人中國電器公司簽訂租約，約定租期自93年1 月15日起至99年1 月14日，並經公證；及系爭補習班新光分班之營業處係設在高雄市○○區○○路○○○ 號，原由乙○○與出租人黃美玉簽訂租約，約定租期自91年1 月1 日起至94年12月31日止，嗣由甲○○與黃美玉簽訂租約，約定租期自93年
2 月6 日起至98年2 月28日止，亦經公證等情，有高雄市政府函及租賃契約暨公證書附卷可稽（見原審卷第168 至172頁、第188 頁、第198 至201 頁、第24頁、第256 至259 頁）。足見新光分班營業處所係出租人黃美玉先與乙○○終止租約後，再與甲○○簽訂租約，而中正分班營業處所則係乙○○申請變更班址時由甲○○與出租人中國電器公司簽訂租約，則系爭補習班異動後營業處所之租賃契約，顯係甲○○重新與出租人簽訂之租約，基此租約所生之租賃權自非因乙○○處分系爭補習班而受讓取得。是上訴人主張系爭補習班異動後營業處所之租賃權，係乙○○移轉予甲○○，未經伊同意，不生效力，甲○○因而未取得租賃權云云，要非可採。
㈡如原判決附表一、二所示生財設備及車牌00-0000 號廂式汽車部分：
按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，無所謂應有部分存在，是合夥財產之處分，固應得合夥人全體之同意，始得為之。惟以動產所有權或其物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護。動產之受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得其所有權。民法第948條、第801條定有明文。故以合夥財產之移轉為買賣契約之標的，其移轉所有權之處分行為，雖未得合夥人全體之同意，惟善意受讓人仍取得所有權。經查被上訴人於93年2 月1 日簽訂營業讓渡契約書時即點交動產，此為上訴人所不爭（見原審卷第523 頁），則甲○○於點交動產時即受讓占有如原判決附表一、二所示生財設備及車牌00-0000 號廂式汽車1輛。縱認乙○○未經上訴人之同意而無權處分合夥財產，惟系爭補習班既由乙○○申請設立，迄至被上訴人間簽訂營業讓與契約書後始由乙○○申請變更設立人為甲○○，衡情足使人相信設立人乙○○為系爭補習班之負責人，係有處分權人；且依上訴人於93年2 月6 日寄予乙○○及私立美僑外語短期補習班職員鄭錦芸之存證信函已載明：「‧‧‧今聞台端（指 乙○○）未經本人之允許即私自將紐約外語短期補習班
中正校及新光分校售予『不知情』第三人即私立美僑外語短期補習班‧‧‧。」等情（見原審卷第18至19頁），足見甲○○於93年2 月1 日受讓點交動產時，並不知乙○○無處分權，應為善意受讓人，依上開說明，甲○○自仍取得如原判決附表一、二所示生財設備及車牌00-0000 號廂式汽車1 輛之所有權。至於甲○○事後縱有收受上訴人寄發之存證信函，因而知悉上訴人與乙○○間有合夥關係存在及乙○○係無權處分人，亦不影響於讓與之效力。
㈢關於系爭補習班營業權部分：
⒈本件系爭補習班原為乙○○申請設立，其營業權具有財產價
值，故此營業權之轉讓，係營業權主體變更之準物權契約。且系爭補習班嗣先後申請變更設立人、班主任及班名，並經高雄市政府准予（同意）備查等情，已如前述，並為兩造所不爭，是以申請變更設立人、班主任及班名並非系爭補習班營業讓與之生效要件，苟讓與人與受讓人互相表示意思一致，其讓與契約即成立生效，營業權即移轉予受讓人。查系爭補習班既由乙○○獨資申請設立，並由乙○○實際執行系爭補習班之事務，依交易客觀情勢，在交易經驗上，極易使人相信設立人乙○○為有處分權人，此與動產物權以占有為公示方法，性質上相類似，自得類推民法第801 條、第948 條之規定，有善意取得之適用。查本件被上訴人乙○○及甲○○於93年2 月1 日簽訂營業讓渡契約書時，即就系爭補習班營業讓與，互相表示意思一致，其營業權讓與契約即已成立。縱認乙○○無權處分該營業權，惟甲○○於訂約日受讓點交動產時，並不知乙○○無處分權而為善意，已如前述，則甲○○抗辯其於訂約時因善意受讓而取得系爭補習班之營業權等語，堪予採信。
⒉又甲○○縱於受讓系爭營業權後知悉上訴人與乙○○間有合
夥關係存在及乙○○係無權處分人，於其善意取得系爭補習班營業權不生影響。且甲○○善意受讓系爭補習班營業權後，依約經由乙○○向高雄市政府申請辦理變更設立人、班主任及班名，並經准予備查，僅係行政管理之問題，不影響於營業權讓與之效力。是上訴人以其於被上訴人簽訂營業讓渡契約書後之93年2 月6 日曾寄發存證信函予甲○○（該信函收件人為乙○○及私立美僑外語短期補習班鄭錦芸，並非甲○○）告知系爭補習班係合夥關係，而被上訴人於93年3 、
4 月間始完成變更登記等情，主張甲○○並非善意受讓云云，自非可採。
㈣綜上，被上訴人甲○○既因簽訂新租約而取得補習班營業處
所租賃權，且因善意受讓而取得如原判決附表一、二所示物品及汽車之所有權暨系爭營業權，均非無法律上之原因而受有利益，自非無權占有。又乙○○向高雄市政府申請將系爭補習班之設立人變更為甲○○，班名變更為「私立美僑外語短期補習班信義分班」及「私立美僑外語補習班新光分班」，係履行其與甲○○簽訂營業讓渡契約書所訂之義務（見原審卷第11頁），甲○○亦無不當得利可言。上訴人主張系爭財產仍屬伊與乙○○公同共有，甲○○受讓系爭財產，無法律上之原因，應返還予伊並回復登記云云，不足採信。
㈤上訴人雖另以如原判決附表一、二所示生財設備及車牌00-0
000 廂式汽車一輛，並非基於合夥人全體之意思喪失占有，伊得類推適用民法第949 條之規定請求回復云云。惟按民法第949 條規定：「占有物如係盜贓或遺失物，其被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起，二年以內，得向占有人請求回復其物。」固係同法第801 條及第948 條善意受讓之例外規定。惟所謂「盜贓或遺失物」，縱認係非基於所有人之意思而喪失動產占有之例示規定，而認應類推適用於其他非基於所有人意思而喪失動產占有之情形。然民法第949 條係為兼顧保護所有人所設之規定，如不合於此規定意旨，自無類推適用之餘地。查系爭補習班內之一切生財設備及車牌00-000
0 廂式汽車一輛，係屬上訴人與被上訴人乙○○公同共有之合夥財產，甲○○占有該動產雖非基於上訴人之意思，但係基於乙○○之意思，則甲○○善意取得自應較上訴人回復占有更有應受保護之必要，以確保交易之安全，故於本件情形，應認無民法第949 條規定之類推適用。上訴人主張其得類推適用民法第949 條之規定，請求回復如原判決附表一、二所示生財設備及車牌00 -0000號廂式汽車1 輛云云，即屬無據。
七、綜前所述，上訴人本於物上請求權及不當得利法則，請求被上訴人甲○○應將系爭補習班所租房屋之租賃權，及屋內如原判決附表一、二所示之生財設備暨車號00－0000號廂式汽車1 輛，交還上訴人及全體公同共有人；被上訴人應向高雄市政府教育局申請將私立美僑外語短期補習班信義分班（設立人為甲○○）及私立美僑外語短期補習班新光分班（設立人為甲○○），變更名義為私立紐約外語短期補習班（設立人為乙○○）及私立紐約外語短期補習班新光分班（設立人為乙○○），均非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。上訴人追加請求被上訴人甲○○應將系爭補習班之營業權交還上訴人及全體公同共有人部分，及追加本於民法第949 條規定，請求被上訴人甲○○應將如原判決附表一、二所示之生財設備暨車號00－0000號廂式汽車1輛，交還上訴人及全體公同共有人部分，亦無理由，應予駁回，及上訴人就追加之訴，為假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述之必要。至上訴人聲請本院向台灣高雄地方法院地檢署調閱94年度偵字第1204號乙○○侵占案件，查明被上訴人甲○○是否在該案件證稱其於93年2 月1 日與乙○○簽訂系爭補習班「營業讓渡契約書」前，已知悉上訴人與乙○○間係合夥關係等情。惟上訴人聲請調閱之上開偵查案卷，尚未終結，且縱令被上訴人甲○○在該案件證稱其於簽訂「營業讓渡契約書」前，已知悉上訴人與乙○○間係合夥關係，但不能證明其訂約前即已知悉乙○○係無處分權人，故上訴人聲請調卷，本院認無調閱之必要，附此敘明。
八、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日
法院書記官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。