臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第208號上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○共同訴訟代理 人 郭一成律師被上訴人 台北國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因塗銷所有權移轉登記事件，對於民國94年10月27日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1793號第一審判決提起上訴，本院於95年7月12日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人覲鶴企業有限公司（下稱覲鶴公司）於民國93年2 月17日邀同訴外人方吉進、林忠和及上訴人乙○○為連帶保證人，向被上訴人借款2,800 萬元，嗣覲鶴公司逾期清償借款本息，經被上訴人於94年5 月6 日提起訴訟，由法院判決覲鶴公司、方吉進、林忠和及上訴人乙○○，應連帶給付被上訴人19,577,239元確定。詎乙○○為脫免清償債務之責，與其孫即上訴人甲○○通謀虛偽為買賣及移轉所有權之行為，將乙○○所有如附表所示不動產出賣予甲○○，並辦理所有移轉登記完畢，甲○○、乙○○通謀虛偽買賣及移轉所有權行為無效，被上訴人為乙○○之債權人，爰先位請求確認上訴人間，就如附表所示不動產所為之買賣關係不存在，並依民法第242 條之規定，代位行使乙○○之權利，求將甲○○就如附表所示不動產，於94年3 月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。又縱認上訴人就如附表所示不動產所為之買賣及移轉所有權行為，均係真正，惟甲○○僅給付予乙○○90萬元，顯與系爭不動產之價值不相當，且上訴人係二親等直系血親，依規定買賣行為視同贈與，爰備位依民法第244 條第1 項之規定，請求將撤銷上訴人間就如附表所示不動產於94年3 月17日所為之贈與債權及物權行為，甲○○應將如附表所示不動產於94年3 月25日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、上訴人則抗辯：乙○○係因甲○○欲結婚，乃將如附表所示不動產以低於市價之90萬元價格出售予甲○○，並無通謀虛偽買賣及移轉所有權行為，且甲○○並不知乙○○為上開借款之連帶保證人，亦無故意損害被上訴人之債權。
三、原審判決確認上訴人間就如附表所示之不動產買賣關係不存在，甲○○應將如附表所示不動產，於94年3 月25日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。上訴人提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：覲鶴公司邀同方吉進、林忠和及乙○○為連帶保證人，向被上訴人借款2,800 萬元，嗣覲鶴公司逾期清償前開借款本息，經被上訴人於94年5 月6 日提起訴訟，由台灣高雄地方法院於94年5 月31日以94年度重訴字第162 號判決覲鶴公司、方吉進、林忠和及乙○○，連帶給付被上訴人19,577,239元確定。乙○○於94年3 月25日，將其所有如附表所示之不動產，辦理所有權移轉登記予甲○○完畢。乙○○除如附表所示不動產外，無資力清償上開債務。
五、本件爭點在於：（一）上訴人就如附表所示不動產於94年3月25日所為之買賣及移轉所有權之行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效? （二）若上開買賣及移轉登記行為無效，被上訴人得否代位請求塗銷所有權移轉登記？（三）乙○○是否將如附表所示之不動產贈與甲○○? （四）該贈與行為是否有害被上訴人之債權而得請求撤銷?
六、上訴人間如附表所示不動產於94年3 月17日所為之買賣及移轉所有權行為，是否通謀虛偽意思表示而無效?
（一）按民法第87條規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，此所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。
（二）經查：原審就乙○○將如附表所示不動產移轉登記予上訴人甲○○之原因，隔離詢問上訴人本人，乙○○陳述：係因甲○○已經訂婚，應準媳婦要求，方將如附表所示不動產過戶給甲○○（原審卷第58頁），而甲○○陳述：如附表所示不動產係乙○○提議過戶給伊，因為伊以後要結婚，所以將如附表所示不動產半買半送登記給伊，並要伊以後照顧乙○○，當時伊並無女朋友，迄今亦未曾訂過婚，乙○○因怕伊以後沒房子住，所以將如附表所示不動產過戶予伊（原審卷第111 、112 頁）。原審再行詢問乙○○，據其陳述：當時甲○○已經要與1 名女子訂婚，但親家說甲○○沒有房子不要訂婚，所以伊才將房子過戶予甲○○，但伊不知親家及那名女子的姓名（原審卷第112 頁）。乙○○與甲○○所述完全不同，且乙○○前後陳述有異，難認與常情相符，上訴人所述，委無足採。
（三）上訴人抗辯：甲○○確向乙○○購買如附表所示不動產，甲○○已交付買賣價金90萬元予乙○○，且於94年3 月23日以匯款之方式交付，而非以現金方式交付，並提出存摺交易明細影本2 份為證（本院第62至64頁），雖被上訴人對於該存摺交易明細形式上之真正，並不爭執（本院卷第52頁），惟乙○○之存摺影本，其上記載94年3 年23 日以現金存入90萬元，該90萬元隨即於94年3 月28日以現金提款方式領出；甲○○之存摺影本，其上記載94年3 月18日分別存入現金50萬元及41萬元，並於94年3 月23日以現金方式提領90萬元，與上訴人所述以匯款交付買賣價金之方式不同，且上訴人未能舉證證明乙○○存摺內上開存入之現金90萬元，係甲○○所為，或提出其他事證證明甲○○交付買賣價金予上訴人乙○○，上訴人所辯，委無足取。
（四）上訴人所述移轉如附表所示不動產所有權之原因矛盾，且上訴人未能證明上訴人甲○○交付買賣價金予上訴人乙○○，參以覲鶴公司向被上訴人之上開借款，分別自94年3月19日起至同年4 月29日止，已遲延繳付本息，被上訴人並於覲鶴公司遲延繳款時，以電話及寄發存證信函催繳，有台灣高雄地方法院94年度重訴字第162 號民事判決影本
1 份可稽（原審卷第25至28頁），乙○○為上開借款之連帶保證人，應知悉覲鶴公司財務已出現危機，無法正常繳息，上開借款已視為到期，則乙○○於94年3 月25日將如附表所示不動產以買賣為原因將所有權移轉登記予至親甲○○，目的係為脫產，以免被上訴人對上訴人乙○○之財產進行查封拍賣，合平經驗定則，則上訴人間並無買賣如附表所示不動產及移產轉如附表所示不動產所有權之合意，上訴人間就如附表所示不動爭產所為之買賣及移轉所有權之行為，均為通謀虛偽所為之意所思表示而無效，被上訴人請求確認上訴人間，就如附表所示不動產之買賣關係不存在，自有理由。
七、上開買賣及所有權移轉登記行為無效，被上訴人得否代位請求塗銷如附表所示不動產所有權移轉登記？
（一）按務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條分別定有明文。
（二）上訴人間就如附表所示不動產所為之買賣及移轉所有權之行為，既均為通謀虛偽所為之意思表示，上訴人間就如附表所示不動產所為之買賣及移轉所有權之行為，均屬無效，已如前述，如附表所示不動產所有權人仍為上訴人乙○○，上訴人乙○○自得請求上訴人甲○○塗銷如附表所示不動產之所有權移轉登記。茲因其怠於行使此項權利，而被上訴人為上訴人乙○○之債權人，依民法第242 條之規定，其代位上訴人乙○○行使權利，請求上訴人甲○○將如附表所示不動產於94年3 月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由。
八、綜上，被上訴人依民法第87條第1 項前段及同法第242 條之規定，先位請求確認上訴人間就如附表所示不動產之買賣關係不存在，並代位請求上訴人甲○○就如附表所示不動產於
94 年3月25日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，均有理由，應予准許。被上訴人主張之先位請求既有理由，並為其勝訴之判決，自無庸再行審酌被上訴人備位請求。原審就被上訴人先位請求，為被上訴人勝訴判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人於辯論時主張民法連帶保証之規定係惡法，應予修正云云。矢引連帶保証有無存廢之必要，非本院權責，亦無涉事件判決之結果，自無論究之必要，併此敘明。
九、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。