臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第26號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上 訴 人 戊○○
丙○○丁○○上三人共同訴訟代理人 呂富田律師
黃宏綱律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國93年12月28日臺灣高雄地方法院93 年 度重訴字第490 號第一審判決提起上訴，本院於94年6 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人戊○○於民國86年6 月27日，邀同被上訴人丁○○為連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同）180萬元，雙方約定利息自借款日起按週年利率20% 計算，如到期未為清償，應給付逾期在6 個月以內者按上開利率10% ，逾期超過6 個月者按上開利率20% 計算之違約金，並由其等共同開立同額之本票乙紙予伊收執為憑。而上開款項係由被上訴人3 人共同使用，自應由其等3 人共負連帶清償責任。
後被上訴人戊○○復於同年8 月20日向伊借款200 萬元以興建「新凱六號」漁船，嗣並由被上訴人3 人與伊協議將該
200 萬元之借款全數轉為投資「新凱六號」漁船之股款，且約定日後若該船意外沉沒，被上訴人即願將所領漁獲理賠金扣除必要費用後之半數歸伊所有，詎伊於93年8 月13日函催被上訴人清償上開債務，均未獲置理，為此乃依消費借貸、連帶保證及兩造之約定，請求判命被上訴人應連帶給付上訴人550 萬元，及其中180 萬元自92年6 月27日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息，並自93年9 月13日起至清償日止，逾期在6 個月以內者按上開利率10% ，逾期超過6 個月者按上開利率20% 計算之違約金，另370 萬元部分自93年
9 月13日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息，並自
93 年10 月13日起至清償日止，逾期在6 個月以內者按上開利率10% ，逾期超過6 個月者按上開利率20% 計算之違約金；及確認上訴人對被上訴人丙○○名下之「新凱六號」漁船有200 萬元之股權存在；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊等三人於86年間共同出資興建「新凱六號」漁船，而被上訴人戊○○之國中同學即上訴人知悉上情後，乃陸續交付200 萬元予被上訴人戊○○投資其對系爭漁船所享有之權利。嗣伊等為辦理系爭漁船之日本執照，乃於92年6 月27日，由被上訴人戊○○邀同被上訴人丁○○為連帶保證人，向上訴人借款180 萬元，未約定任何利息或違約金，並約定系爭漁船如遇意外沉沒，其漁獲理賠金扣除所有人員開銷後之半數均歸上訴人所有。後系爭漁船因漁獲量不佳而日益虧損，上訴人乃再於93年4 月21日將前開投資於被上訴人戊○○股權之200 萬元款項轉為被上訴人戊○○個人之借款，是系爭2 筆款項均與被上訴人丙○○無關。且被上訴人丁○○已於93年8 月13日就上開180 萬元借款部分清償其中之40萬元，另「新凱六號」漁船迄今並無發生任何沉船事故，伊等自無從給付上訴人任何理賠保險金，是本件上訴人請求均無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人戊○○、丁○○應連帶給付上訴人借款140萬 元，及自93年8 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其中消費借貸及確認股權存在敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。⑵被上訴人戊○○、丁○○應再連帶給付上訴人40萬元，及以本金180 萬元計算之自92年
6 月27日起至清償日止，按年息20% 計算之利息（其中以本金140 萬元計算之自93年8 月24日起至清償日止，以年息5%計算之利息部分除外），暨自93年9 月13日起至清償日止，逾期6 個月以內者按上開利率10% ，逾期超過6 個月者按上開利率20% 計算之違約金。⑶被上訴人丙○○應就原判決第
1 項所命之給付及前項所命之給付，與被上訴人戊○○、丁○○負連帶給付責任。⑷確認上訴人對被上訴人丙○○名下，被上訴人3 人共有之漁船「新凱六號」，有200 萬元之股權存在。而上訴人答辯聲明為：⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（至原審判決上訴人勝訴部分，及上訴人主張被上訴人應連帶給付370 萬元之漁獲理賠金本息及違約金部分，經原審判處敗訴部分，均未據上訴。）
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⑴被上訴人戊○○曾邀同被上訴人丁○○為連帶保證人，向
上訴人借款180 萬元，以向日本辦理「新凱六號」之漁貨行銷權，並由其等2 人共同開立同額之本票乙紙予其收執，雙方嗣另約定日後如「新凱六號」漁船意外沉沒，被上訴人即願將所領漁獲理賠金扣除相關必要支出後之半數歸上訴人所有，此筆借款與被上訴人丙○○無關。
⑵被上訴人戊○○於86年收取上訴人交付之投資款200萬元。
⑶被上訴人戊○○與上訴人於93年4 月21日簽訂收款200 萬元為投資「新凱六號」漁船之借據。
⑷被上訴人丁○○於93年8 月13日向上訴人清償上開借款
180 萬元中之40萬元。㈡爭執之事項：
⑴180 萬元借款係何人所借？有無清償？該借款之利息、違
約金有無約定？如有約定，內容為何？⑵上訴人對被上訴人丙○○名下，被上訴人3 人共有之「新
凱六號」漁船，有無200 百萬元股權？
五、180萬元借款部分：㈠系爭款項是由何人所借？有無清償？
上訴人固主張系爭180 萬元之款項係由被上訴人戊○○出面借貸，被上訴人丁○○為連帶保證人，由被上訴人3 人共同使用，故被上訴人丙○○亦為借款人，而被上訴人迄未返還云云，惟為被上訴人所否認。而被上訴人戊○○、丁○○於92年6 月27日所簽立之約定書乃內載「甲方戊○○所有漁船新凱六號因需向日本辦理漁貨行銷權而由乙方乙○○協助籌資新臺幣壹佰捌拾萬整支付予日本漁業管理單位以取得該項權利，甲方並開立本支票乙紙予乙方…。甲方：戊○○。甲方連帶保證人：丁○○。乙方：乙○○。」等語，有上訴人提出之約定書在卷可稽（原審卷第36頁），堪認系爭180 萬元之借款，係由被上訴人戊○○邀同被上訴人丁○○擔任連帶保證人，而與上訴人簽訂，被上訴人丙○○既未列名其中，自不因該借款如上訴人主張係其等3 人共同使用而認被上訴人丙○○亦為借款人。另被上訴人丁○○業於93年8 月13日電匯40萬元至上訴人所有合作金庫銀行第0000000000000號帳戶等情，此有兩造俱不爭執之存款憑條等件附卷可憑（原審卷第90頁）。被上訴人表示已清償40萬元，上訴人雖主張該款係兩造間另刑事案件之和解金，惟未舉證以實其說，且上訴人於本院原已對系爭180 萬元借款已清償40萬元表示不爭執（本院卷第30頁），嗣又否認履行本件借款（本院卷第47頁），其後更易其詞，未舉證以資證明，尚無可信。又上訴人雖主張該40萬元應先清償利息云云，惟被上訴人丁○○於93年8 月13日清償時，本件借款尚未屆清償期，自無利息可供抵充（兩造亦無約定利息，詳後述之），是上訴人此部分之主張亦無可取。準此，系爭180 萬元借款，應認係被上訴人戊○○所借用，被上訴人丁○○為連帶保證人，現僅有140 萬元未償，上訴人請求被上訴人戊○○、丁○○應再連帶給付上訴人本金部分40萬元，被上訴人丙○○應與被上訴人戊○○、丁○○就上開借款180 萬元負連帶給付之責云云，洵非有據。
㈡系爭借款之利息、違約金如何計算？
按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」，而「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203條分別定有明文。本件上訴人固主張系爭180 萬元借款有約定利息自借款日起按年息20% 計算，如屆期未為清償，並應給付如聲明所示之違約金，其係於93年8 月13日函催被上訴人清償云云，並提出存證信函乙件為證（原審卷第5 頁），惟此為被上訴人所否認，而上開存證信函係上訴人片面之意思表示，尚不得遽認系爭借款有該利息之約定，且該函乃係以被上訴人丙○○1 人為收件人，而不及於其他被上訴人，然被上訴人丙○○並非借款人或連帶保證人，已論述如前，是上訴人對其發函自不生任何催告之效力。又上訴人於原審雖聲請訊問證人王惠美，惟證人王惠美證稱：「被告戊○○也向我借錢，…．我有請原告訴代（即上訴人訴訟代理人）陪我一起去，當場原告訴代和被告戊○○有確認他們之間的債務情形，但內容我不清楚」，「我只有聽到原告訴代問被告戊○○是否有欠原告乙○○多少錢等事情，但金額我不記得」，「（當天上訴人訴訟代理人是否向丁○○做過債務確認？）有，當天被告（即被上訴人）三人都在場」等語（原審卷第100 頁），是證人王惠美並不知悉本件借款有無利息或違約金之約定，上訴人之訴訟代理人雖向被上訴人戊○○、丁○○為債務確認，然無從證明其所確認之債務有無包括利息及違約金，況縱使被上訴人三人均在場，亦不表示上訴人之訴訟代理人向被上訴人戊○○、丁○○所為之債務確認，效力及於被上訴人丙○○，是證人王惠美所證尚不足以證明本件有利息及違約金之約定，或被上訴人丙○○亦為借款人。至上訴人訴訟代理人雖陳稱其曾與被上訴人進行債務範圍之確認云云，惟其與上訴人立場一致，所述難免有偏頗之虞，尚難遽採。又被上訴人固向上訴人所借他筆借款有利息之約定，然究不得據以推論本件借款必然即有利息之約定，上訴人執以主張本件不可能無約定利息云云，亦不足採。再上訴人主張其持有被上訴人戊○○、丁○○簽發之本票，票面金額180 萬元，雖未記載利息，惟上訴人聲請該本票准予強制執行，法院裁定利息為20% ，被上訴人並未抗告，業已確定，足認確有約定利息云云，並提出原審93年度票字第17466 號裁定及確定證明書為證（本院卷第21、22頁），惟被上訴人抗辯，其因於本件清償借款訴訟已就借款請求之金額、利息為爭執，故未對該裁定提起抗告等語，參之上開裁定時（93年10月5 日），被上訴人丁○○已清償40萬元，業如前述，被上訴人戊○○、丁○○亦未就此提起抗告，足認尚不得以被上訴人有無對該裁定提起抗告，而認是否有利息之約定，上訴人之主張委無足取。至上訴人雖提出另案本票
3 張（本院卷第65頁背面），主張該本票雖無利息之約定，惟被上訴人戊○○於該另案中，亦承認該債務利息為年息18% 云云，然尚不得遽認本件借款即與該筆債務之情形相同。此外，上訴人未能確切證明系爭借款確有利息及違約金之約定，則依前開規定，上訴人請求自與催告有同一效力之起訴狀繕本送達之翌日即93年8 月24日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息外之利息及違約金，即為無據。
六、確認200萬元股權部分：上訴人主張系爭200 萬元原係其借予被上訴人戊○○個人之款項，嗣因被上訴人戊○○要求而將之轉為投資於「新凱六號」漁船之股款云云，並提出存證信函為證，惟上訴人與被上訴人戊○○及其連帶保證人丁○○於92年6 月27日、及上訴人與被上訴人戊○○於93年4 月21日，先後簽立約定書及借據，乃分別載為「…雙方約定收到該船漁貨理賠金額扣除所有人員開銷費用的淨額一半，即包含新凱六號股款貳佰萬元整歸乙方（即上訴人）所有…」、「茲有甲方戊○○（身分證字號Z000000000）向乙方乙○○借款計新臺幣貳佰萬元正為投資新凱六號是船所用，為表誠信特此書明，並交乙方收執」等語（原審卷第36、35頁），是上訴人與被上訴人戊○○雖於92年間就系爭200 萬元約明為「新凱六號」之股款，惟已於93年間另約定為借款，應堪認系爭200萬元於92年6 月27日前尚屬上訴人所投資之股款性質，迨於93年4 月21日渠等即合意變更為被上訴人乙○○個人所借之款項甚明。至變更為借款之原因是否為被上訴人所經營之漁船連年虧損，在所不問，是上訴人請求被上訴人提供帳冊資料，或向保險公司查詢有無詐領保險金之事，均與上訴人已同意變更為借款不生影響，尚無調查之必要。另被上訴人縱於另案表示該200 萬元係屬「投資款」云云，惟與上開書證記載不符，應係被上訴人以變更前之債務名稱表示，不足認定該200 萬元仍為股款。準此，被上訴人所辯尚與上開約定書、借據內容相符，足堪採取，上訴人就其對「新凱六號」漁船嗣後確仍有200 萬元之股權乙事，未另行舉證以實其說，自難僅憑其片面所書之存證信函內容即遽為其有利之認定，是其請求確認其對被上訴人丙○○名下，被上訴人3 人共有之「新凱六號」漁船仍有200 萬元之股權自屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人戊○○前邀同被上訴人丁○○擔任連帶保證人，向上訴人借款180 萬元，嗣被上訴人丁○○已清償其中之40萬元，尚餘140 萬元未為清償，而其等就此借款並未約定利息或違約金，上訴人就此自僅得請求自其起訴後繕本送達翌日起算之法定遲延利息。又上訴人前投資「新凱六號」漁船之股權200 萬元，已於93年4 月21日變更為對被上訴人戊○○個人之借款，是上訴人請求確認其200 萬元股權存在，洵無可採。從而，上訴人依消費借貸、連帶保證、兩造之約定，請求被上訴人戊○○、丁○○應再連帶給付上訴人40萬元，及以本金180 萬元計算之自92年6 月27日起至清償日止，按年息20% 計算之利息（其中以本金140 萬元計算之自93年8 月24日起至清償日止，以年息5%計算之利息部分除外），暨自93年9 月13日起至清償日止，逾期6 個月以內者按上開利率10% ，逾期超過6 個月者按上開利率20% 計算之違約金；被上訴人丙○○應就原判決第1 項所命之給付及前項所命之給付，與被上訴人戊○○、丁○○負連帶給付責任；及確認上訴人對被上訴人丙○○名下，被上訴人3 人共有之漁船「新凱六號」，有200 萬元之股權存在，則屬無據，應予駁回。被上訴人請求提供擔保免為假執行，尚無審酌之必要。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。