臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第28號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳忠勝律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 利美利律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年12月13日臺灣高雄地方法院92年度訴字第2954號第一審判決提起上訴，本院於94年5月11日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將不動產所有權移轉登記，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人林鋼雄為坐落高雄市○○區○○段3 小段第487 地號土地（所有權應有部分六分之一）及地上建物即建號第735 號（門牌號碼為高雄市○○區○○街○號5 樓）（下稱系爭房地）之實際所有權人，伊僅為登記名義人，因林鋼雄欲以系爭房地辦理貸款，而伊家人反對伊擔任貸款名義人，且上訴人甲○○當時受僱於林鋼雄，信用狀況較佳，伊即依林鋼雄之指示，與上訴人基於通謀虛偽之意思表示而訂立不實買賣契約，於民國（下同）91年7 月31日將系爭房地移轉登記至上訴人名下，是伊與上訴人間既為通謀虛偽意思表示，依據民法第87條規定，該買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均屬無效，伊自得基於民法第
767 條之規定，請求上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記；又縱認伊與上訴人間有成立借名登記契約，伊亦已向上訴人為終止契約之意思表示，是伊自得向上訴人請求返還系爭房地等語。爰聲明求為：
㈠先位聲明：確認上訴人與被上訴人就系爭房地之買賣關係不存在。上訴人應將系爭房地於91年7 月31日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡備位聲明：上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人之判決。
二、上訴人則以：㈠本件係林鋼雄為擔保借款所為，亦即林鋼雄為辦理借貸之目的，同意將房地所有權移轉予上訴人作為擔保，再由上訴人以所有權人名義辦理銀行貸款，再將貸款所得款項出借予林鋼雄之行為，應屬「擔保信託（讓與擔保）」或「消極信託」，亦屬信託行為之一種，非屬通謀虛偽意思表示，故其債權行為及物權行為均屬有效，受託人得將擔保物變賣，而就該價金受清償。在林鋼雄尚未清償上開擔保債務前，被上訴人自不得訴請塗銷或辦理土地所有權移轉登記。㈡該「讓與擔保之信託契約」，顯係存在於林鋼雄與上訴人之間，而被上訴人只是受林鋼雄之指示為移轉過戶行為之受託人而已。縱認本件係屬「借名登記契約」，則其當事人亦是林鋼雄與上訴人，而與被上訴人無涉。故被上訴人自無權以其名義，終止兩造間之契約。㈢被上訴人只是基於受託人之性質辦理所有權移轉登記而已，故被上訴人得否請求塗銷所有權移轉登記，自應視林鋼雄與上訴人間之契約關係而定。林鋼雄既以擔保借款之目的，而指示被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，顯然雙方互負債務。即一方負有移轉房地所有權之義務，他方負有給付借款新台幣（下同）1,270,000 元之義務，終止契約時亦然。亦即契約終止後，林鋼雄負有返還借款之義務，而上訴人即負有移轉房地所有權之義務。則在林鋼雄尚未返還1,270,000 元借款前，上訴人自亦得對林鋼雄主張同時履行抗辯。㈣本件乃實質所有人林鋼雄先向上訴人施行詐術，諉稱會如期繳付銀行貸款，致上訴人陷於錯誤，同意向銀行貸款鉅額金錢給林鋼雄，而在林鋼雄如數取得1,270,000 元借款後，旋即不履行先前承諾，不僅以系爭房地係借名登記為由，要求塗銷所有權移轉登記，一方面卻又不再付貸款，致上訴人遭銀行求償，其履行債務顯未依誠實信用方法。林鋼雄在未清償完畢債務前，自不得委由被上訴人出面，訴請辦理土地所有權移轉登記，否則即違背民法第148 條規定。
三、原審就備位聲明判決：上訴人應將坐落高雄市○○區○○段
3 小段第48 7地號土地應有部分六分之一及地上建物即建號第735 號所有權移轉登記予被上訴人，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，請求：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。（先位聲明部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人上訴確定）。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭房地實質所有人為林鋼雄。㈡系爭房地以91年4 月26日為原因發生日期，買賣為登記原因，於91年7 月31日辦理所有權移轉登記，由被上訴人移轉登記予上訴人。㈢上訴人曾於91年7 月31日以系爭房地為擔保，向台新國際商業銀行借貸1,270,000 元，並辦理抵押權設定登記，抵押權設定金額為1,550,000 元，並由上訴人之母江韓趕擔任連帶保證人。同時將該項貸款金額全數交付林鋼雄及其妻吳春華，該項抵押權設定並於91年8月1日完成登記。
五、按不動產經法院囑託辦理查封登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第128 條前段（現修正為第141 條前段）定有明文，故請求被查封不動產所有權人辦理該不動產所有權之移轉登記，或他項權利之設定登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為此項登記（最高法院74年度台上字第1206號判決參照）。查系爭房地實質所有人林鋼雄指示被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並於91年7 月31日完成所有權移轉登記，已如上述，惟系爭房地經上訴人之債權人遠東國際商業銀行股份有限公司聲請原法院強制執行拍賣，原法院於94年1 月8日以雄院貴民祿94執字第3627號函請高雄市三民地政事務所查封登記，並於同日完成登記（鑑價中），尚未塗銷查封登記，為被上訴人不否認，復有土地及建物登記第二類謄本可稽（本院卷第67頁、第72頁、73頁），系爭不動產既被查封中，則依上揭說明，被上訴人請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，已屬給付不能。職是，被上訴人為系爭房地所有權移轉登記之請求為無理由。
六、綜上所述，被上訴人主張伊已終止兩造契約，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人不能准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由，應將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 5 月 27 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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