臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第37號上 訴 人 董禎祐（原名董建岳）訴訟代理人 尤中瑛律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 李昌明律師複代理人 陳妙泉律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國94年1 月31日臺灣高雄地方法院93年度訴字第1875號第一審判決提起上訴，本院於95年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金貳拾萬元，及自民國93年9 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣貳佰壹拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣陸佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：因兩造之母親鄭秀勤於民國92年3 月25日去世，兩造為就家族經營之三和耐火工業股份有限公司股權移轉等事宜進行協商，乃於92年12月19日在高雄市○○區○○○路○○○ 號18樓之4 ，在董森炎及徐政朝2 人之見證下，達成5 項協議。協議內容其中1 項係約定被上訴人應將鄭秀勤生前交與被上訴人保管，作為上訴人子女教育基金使用之美金20萬元（下稱系爭美金）給付上訴人。嗣上訴人雖於93年8 月13日以郵局存證信函催促被上訴人履行協議，惟被上訴人仍置之不理，為此依兩造協議，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人美金20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭美金係兩造之母親生前為上訴人兒女準備之教育基金，目前係由訴外人董環齡以在美國購買基金之方式保管，以供上訴人兒女教育基金之用。被上訴人於前開時地與上訴人協商時，僅同意轉告保管系爭美金之訴外人董環齡，將系爭美金轉交上訴人，且系爭美金即係為上訴人子女之教育使用，上訴人並無逕以自己之名義依該協議請求被上訴人給付系爭美金之權。又被上訴人亦未同意贈與上訴人系爭美金，況縱認被上訴人確曾同意贈與上訴人系爭美金，被上訴人亦已依民法第408 條第1 項規定撤銷贈與，自無給付之義務等語資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決駁回其訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人美金20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項如下，並有上訴人於93年8 月13日寄予被上訴人之郵局存證信函1份在卷可憑，堪予採信：
㈠系爭美金係兩造之母親鄭秀勤生前為上訴人兒女所準備之教
育基金。系爭美金目前係由訴外人董環齡以在美國購買基金之方式保管，以供上訴人兒女教育基金之用。
㈡兩造曾於92年12月19日，為就家族經營之三和耐火工業股份
有限公司股權移轉等事宜，在親友董森炎及徐政朝2 人之見證下，於高雄市○○區○○○路○○○ 號18樓之4 協商，達成協議。
㈢被上訴人於原審為本案審理時，曾為撤銷贈與之意思表示。
㈣上訴人曾於93年8 月13日以郵政存證信函催促被上訴人履行協議，然被上訴人仍未予置理。
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造就系爭美金之處理，成立協議之內容為何？被上訴人得否撤銷系爭美金之贈與？㈡系爭美金目前由訴外人董環齡以在美國購買基金之方式保管，上訴人得否逕以自己名義向被上訴人請求給付？
六、關於兩造就系爭美金之協商成立協議之內容為何？被上訴人得否撤銷贈與？查證人即兩造於前揭時地協商時，受邀在場見證人董森炎於原審到庭證稱：伊與兩造是叔侄關係，協議當天上訴人說兩造的母親有系爭美金要給上訴人，所以上訴人向被上訴人要系爭美金，被上訴人有同意要給上訴人系爭美金，但被上訴人有說在美國還有一些手續要研究辦理，據伊了解，這筆錢是兩造母親要給上訴人兒女的教育費用等語（見原審卷第64頁）。另證人即於兩造協商時，受邀在場見證之徐政朝亦於原審證稱：伊係兩造父親好朋友，所以兩造請伊出面當見證人。協商當天，上訴人告訴被上訴人兩造母親生前曾向上訴人提及有系爭美金要作上訴人教育子女的教育基金使用，而兩造母親已將這筆錢交給被上訴人，所以被上訴人應該給上訴人系爭美金。上訴人提出時，被上訴人有說系爭美金存放在董環齡名下，被上訴人則同意等上訴人孩子長大再給上訴人，但上訴人堅持被上訴人要馬上給，經過一番爭執，被上訴人才同意給上訴人系爭美金，不用等到孩子長大等語（見原審卷第54、55頁），核其2 人之證詞相符，而該2 位證人與兩造並無特殊利害關係，並均受兩造之邀始於兩造在前揭時地協商時在場見證，是其2 人證詞應可採信。則由該2 位證人之證詞可知系爭美金係兩造之母親生前贈與上訴人作為上訴人兒女教育費用，並將之交付被上訴人保管，被上訴人再將之轉交由訴外人董環齡以在美國購買基金之方式保管，兩造於協商當日，幾經爭執，被上訴人同意無須俟上訴人兒女長大，而願將系爭美金即時交付上訴人，上訴人亦允受而就系爭美金之處理，已達成協議之事實，應無疑義。至於證人董森炎嗣雖於原審另以書狀補稱略以：所謂美金20萬元子女教育基金據所知應為原、被告之母親在美國購買之基金做為原告子女之教育費用，因此與被告實無任何關連云云（見原審卷第80頁），惟按法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，並須於訊問前命其具結，始能就所證言斟酌其能否採用，若證人僅提出書面，並未經法院訊問者，不得採為合法之證據（參閱最高法院86年台上字第1871號判決意旨），是證人董森炎嗣所提書面補充陳述，已不得採為合法之證據，況該書面補充陳述與其所為前揭證詞矛盾，亦與證人徐政朝上開證詞不符，應不足採信。是系爭美金既係兩造之母親贈與上訴人作為上訴人兒女之教育基金，則贈與人即係兩造之母親，被上訴人並非該贈與契約之贈與人，兩造之協議內容僅係被上訴人同意將其保管之系爭美金給付上訴人而已，兩造之間並未成立贈與契約，被上訴人主張其已依民法第408 條第1 項規定撤銷贈與云云，即屬無據，不足採信。
七、系爭美金目前由訴外人董環齡以在美國購買基金之方式保管，上訴人得否逕以自己名義向被上訴人請求給付？按系爭美金係由兩造之母親贈與上訴人作為上訴人兒女教育基金並交由被上訴人保管，嗣雖被上訴人轉交由訴外人董環齡以在美國購買基金之方式代其保管系爭款項，然，被上訴人既已於前揭協商時，成立協議由被上訴人無須俟上訴人之兒女長大，而即時將系爭款項交付上訴人，已如前述，又上訴人亦已於93年8 月13日以存證信函請求被上訴人履行協議，則上訴人依兩造之協議，逕以自己名義，向被上訴人請求給付系爭款項，即屬有理由，應予准許。
八、綜上所述，上訴人依兩造之協議，請求被上訴人給付系爭美金及自起訴狀繕本送達翌日（即93年9 月1 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。乃原審疏未詳查，判決駁回其訴及假執行之聲請，尚有未合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2 項之所示。
又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併宣告之。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 楊富強法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
書 記 官 黎 珍附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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