臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第44號上 訴 人 華胤實業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱明政律師上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師黃小舫律師上列當事人間請求確認租賃權存在等事件，兩造對於民國94年1月26日臺灣屏東地方法院92年度訴字第715 號第一審判決敗訴部分，各自提起上訴，本院於94年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人華胤公司後開第2 項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
台灣屏東地方法院91年度執字第10984 號清償債務強制執行事件，就坐落屏東縣里○鄉○○段827 、828號土地上未辦建物所有權第一次登記（暫編建號第468 號）之污水處理場不得為點交之強制執行。
上訴人丙○○之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人華胤實業有限公司（下稱華胤公司）起訴主張：訴外人統全食品工業股份有限公司（下稱統全公司）於民國82、83年間，在郭月女所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○ 號土地上興建污水處理場（未辦保存登記，暫編建號第468 號），而於89年7 月24日將該污水處理場，連同所有坐落同段926之4 號等土地及其上冷凍工廠廠房、設備等，出租予訴外人富景國際工程股份有限公司（下稱富景公司），租期至99年
7 月21日止（下稱系爭租約）。其後伊於91年7 月29日與統全公司、富景公司簽訂冷凍工廠租賃移轉協議書，由伊承擔富景公司系爭租賃契約之權利義務，並即接管租賃標的物使用迄今。又郭月女為擔保其與統全公司對訴外人中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國商銀）所負債務，於85年4月2 日提供所有前揭827 號等5 筆土地設定最高限額8500萬元抵押權予中國商銀，嗣經中國商銀聲請對該5 筆土地及其上污水處理場為強制執行。執行法院以系爭污水處理場之營造及出租均在設定抵押權後，對抵押權有影響，乃除去該租賃關係而為拍賣，於92年11月6 日由丙○○得標拍定。惟執行法院所為除去租賃權之處分，並無確定實體上法律關係存否之效力，而系爭污水處理場既在設定抵押權之前營造，且非抵押權標的物範圍，無由執行法院除去其上租賃權而為拍賣之法定原因，則執行法院所為除去伊租賃權之處分，於法無據。故伊之租賃權於丙○○取得所有權後，對其仍屬有效存在，既經丙○○否認並聲請點交，由執行法院對伊發點交命令，伊即有受確認判決之法律上利益。爰訴請確認兩造間就系爭污水處理場之租賃關係存在，並就執行法院點交之執行程序提起異議之訴，請求撤銷該強制執行程序。
二、上訴人丙○○則以：前開污水處理場並不在系爭租約範圍內，華胤公司未取得其租賃權，自不得對伊主張；縱使在系爭租約範圍內，因該租約係基於通謀虛偽意思表示而為，應屬無效。況坐落屏東縣里○鄉○○段○○○ 號土地於85年4 月2日抵押權設定登記時，於抵押權設定契約書約定事項上記載「所有未辦保存登記部分亦包括在本件抵押標的物內」，則系爭污水處理場既係抵押權設定之前營造之未保存登記建物，應包括在抵押標的物內，系爭租賃關係成立在抵押權設定後，經執行法院依強制執行法第98條第2 項規定除去租賃權而為拍賣，則華胤公司已不得主張就污水處理場仍有租賃關係存在等語，資為抗辯。
三、原審判決確認兩造間租賃關係存在，而駁回華胤公司其餘之訴。兩造各就原判決敗訴部分聲明不服，求為廢棄原判決不利部分，華胤公司並請求撤銷執行法院就系爭污水處理場所為點交之強制執行程序；丙○○並請求駁回華胤公司在第一審之訴，及均請求判決駁回對造之上訴。
四、丙○○就華胤公司主張之下列事實並不爭執：⑴系爭污水處理場係統全公司出資興建，為統全公司所有，且於85年4 月
2 日本件抵押權設定登記之前即已營造完成，未經保存登記；其一部坐落在827 號（抵押標的）、一部在828 號（國有土地）土地上；⑵系爭租約租賃之標的物包括郭月女所有坐落武洛段第926 之4 、926 之6 、928 、929 號土地及其上建號136 、137 、400 號建物之電宰及調理食品廠暨廠房內附屬設備（含污水設備），華胤公司於91年7 月29日與統全公司、富景公司簽訂冷凍工廠租賃移轉協議書，承繼富景公司對統全公司就該租約之權利義務關係；⑶郭月女於85年4月2 日提供武洛段826 、826 之1 、826 之2 、827 、827之1 號等土地，設定最高限額8500萬元抵押權予中國商銀，擔保郭月女及統全公司對中國商銀之債務；抵押權設定契約書約定事項上記載「所有未辦保存登記部分亦包括在本件抵押標的物內」（本院卷㈠第111 頁背面至112 頁、第136 頁），並有冷凍工廠租賃契約書、冷凍工廠租賃移轉協議書、抵押權設定契約書、建物測量成果圖等可稽（原審卷15至18頁、28至30頁、122 頁），堪認為真實。
五、兩造所爭執者為：⑴系爭污水處理場是否在系爭租約範圍內？⑵華胤公司與統全公司之間系爭租約是否真正？被上訴人在一審撤回（捨棄）關於系爭租約虛偽之主張（原審卷202頁），在本院是否得再為爭執？⑶本件污水處理場是否為抵押物標的範圍或為抵押權效力所及？即執行法院所為除去租賃關係之處分，是否生實質消滅租賃關係之效力？⑷華胤公司得否依買賣不破租賃原則對丙○○主張租賃權存在？茲分述如下：
㈠按抵押權人聲請執行法院除去租賃權，法院所為准駁之處分
或裁定，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就法律關係有爭執之人，為求保護其權利，仍應另提起訴訟，以求解決（最高法院86年度台抗字第160 號裁判參照）。是執行法院於強制執行程序進行中，關於強制執行程序涉及實體上事項，於得調查認定之範圍內，固得於該程序中自為判斷，惟既僅就形式上為認定，並無實體上之既判力。故而，本件華胤公司就污水處理場之租賃關係固經執行法院除去，惟既經兩造爭執租賃關係是否存在，自得提起確認租賃權存在之訴，以資救濟，先予敘明。
㈡華胤公司主張自富景公司受讓系爭租約之權利義務，租賃標
的物包括本件污水處理場；上訴人丙○○則爭執該污水處理場不在系爭租約範圍內。經查，系爭租賃契約書及租賃移轉協議書所載之租賃標的物包括坐落武洛段第926 之4 、926之6 、928 、929 號等4 筆土地，及其上建號136 、137 、
400 號等建物之電宰及調理食品廠暨廠房內附屬設備（含污水設備），而郭月女於85年4 月2 日提供設定最高限額抵押權予中國商銀之不動產則為武洛段826 、826 之1 、826 之
2 、827 、827 之1 號等5 筆土地，有系爭租賃契約書、冷凍工廠租賃移轉協議書及抵押權設定契約書可憑（原審卷15至18頁、27至30頁、本院卷㈠85至88 頁）， 其租賃標的之土地與抵押標的之土地並不相同。其次，系爭污水處理場位於上開設定抵押之827 號土地及相鄰之828 號國有土地上，與華胤公司承租之土地、廠房以新民路相隔，華胤公司電宰場位於廠區內，所排放之污水透過污水排水溝沿著廠區圍牆經過地下涵管，通過新民路排入系爭污水處理場，該廠區內（含電宰場）則無其他污水處理設備，經本院勘驗明確，並有華胤公司提出之廠區建物設備平面圖及污水處理場平面圖可稽，丙○○當場對於廠區建物平面圖與現場勘驗情況相符，亦不爭執（本院卷㈡69至70頁、73至74頁）。而該污水處理場雖不在華胤公司承租之廠區內，即不在統全公司所有土地上，然其係由統全公司出資在郭月女所有土地上（部分在國有土地上）興建完成，為丙○○所不爭執，並經華胤公司提出統全公司發包工程等資料為證，及依其與廠房連結及利用之情形，自係統全公司為處理廠區內電宰場排放之污水而設置。故而，富景公司或華胤公司向統全公司承租含電宰場之廠區，客觀上自須一併租用污水處理場，始足達租用目的，華胤公司主張上揭租賃契約所指之污水處理設備，係包括系爭污水處理場，否則，無論是富景公司或華胤公司，均因無法處置廢水而不得使用屠宰場，無法達其承租之目的為可採，不因書面上未具體記載「污水處理場」及註明另坐落之
827 、828 號土地，而將該暫編468 建號之污水處理場排除在租賃範圍外，換言之，綜觀其租賃之目的及書面已抽象記載「污水設備」，自係指包括租賃標的物土地、建物內之污水管線及各該記載土地外終極處理污水之系爭污水處理場。從而，系爭污水處理場即係上開租賃契約所指之「污水設備」，已堪認定。
㈢按民事訴訟法第280 條第1 項前段規定：當事人對於他造主
張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；第279 條第
3 項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。是當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年度台上字第2341號判決參照）。又當事人合法委任之訴訟代理人，在訴訟上為自認，亦與該當事人自身所為者同。本件丙○○合法委任之訴訟代理人於原審先為爭執系爭租約乃通謀虛偽意思表示所為假租約，嗣已撤回該假租約之主張（原審卷202 頁），即對於系爭租約真正不再爭執，按之上開規定，已生視同自認之效果。丙○○於本院再為爭執，稱：於原審僅係就租約形式上真正不爭執，就該租約實質上係通謀虛偽意思表示而為，仍為爭執云云，惟其於原審並未保留就租約實質上真正仍為爭執，且依其陳述亦無從辨識僅就形式上真正不再爭執，有該筆錄可憑。況前揭不動產於91年間始經聲請強制執行，系爭租約則早於89年7 月間即已作成，並經公證，無臨訟虛偽製作之情，且污水處理場既為供電宰場排放污水之用而建造，與電宰場等廠區一併出租，非僅針對污水處理場單獨出租，及依丙○○提出之榮泓公司與統全公司間租賃契約書，其承租者為冷凍庫、地下室及冷凍庫上之二樓辦公室，有該契約書可查（本院卷㈠第34頁），無重複出租之情，又其主張系爭租約虛偽，固舉乙○○、丁○○為證，惟據證人丁○○稱：我是富景公司總經理，代表富景公司向統全公司承租屠宰場及冷凍廠，包括污水處理場，後來沒辦法經營，全部轉讓給華胤公司，也從事屠宰工作；屠宰場一定要使用污水處理場，承租期間統全公司沒有使用污水處理場；證人乙○○稱：伊委託富景公司代宰雞，富景公司轉給華胤公司後，就委託華胤公司代宰，沒有向統全公司租過廠房（本院卷㈠105 至107頁），既無法證明系爭租約不存在，且經丁○○陳述富景公司確向統全公司承租系爭污水處理場，並轉讓租約與華胤公司，亦無再傳訊富景公司負責人郭炯民之必要。另丙○○聲請調閱統全公司、富景公司、華胤公司之營業稅、營利事業所得稅等資料，縱未直接提列「租金」之科目，然租金之收入或費用可直接提列於收入或費用項下或以其他相關項目表示，不必然以「租金」提列，是亦不足證明系爭租約虛偽。從而，丙○○既未能證明系爭租約虛偽，且未經華胤公司同意其所為爭執，應不發生撤銷自認之效力，本院自不得為相反之認定。
㈣又民法第758 條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定
、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。是抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號判決參照）。經查，上開抵押權設定契約書於約定事項4 記載：「所有未辦保存登記部分亦包括在本件抵押標的物內」，其他約定事項第8 項記載：「本抵押標的土地及房屋之抵押權效力，及於土地之水權、花園、樹木、附和於該土地或房屋之動產或無獨立性之建築物、附屬於該房屋之全部設備（包括自來水、水井、瓦斯、電器、冷暖氣、衛生設備等一切附屬物），及其他從權利，從物及附屬物」，而本件污水處理場之面積達1622.6平方公尺，經華胤公司陳報，並有建物測量成果圖可憑（原審卷119 、122 頁），且經鑑估結果，價值達353 萬餘元，亦有鑑估報告可查，顯然已屬具有獨立經濟價值之建物，而非一般廠房之附屬設備，已不符其他約定事項所稱「無獨立性或附屬於房屋之設備」，而就登記簿或抵押權設定契約書觀之，均未就此獨立之建物標示其所在位置及面積，更況，該污水處理除坐落於當時抵押人郭月女所有之827 號土地內，尚有部分係坐落於國有828 號土地上，坐落該二不同所有人地號之污水處理場乃構成一獨立之不動產，無從自上開二筆土地上分裂而達其效用，揆諸首開說明，自不得於登記事項以外，逕認該污水處理場為抵押標的物之一。
㈤按民法第866 條規定：不動產所有人，設定抵押權後，於同
一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響；第877 條規定：土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受償之權利。其立法意旨，乃因抵押權設立後，抵押人仍得占有標的物而使用處分之，於抵押人有益，但為免因此妨及抵押權人實行其權利，乃規定抵押權設定後，抵押人在抵押標的物上設定權利或營造建築物，均不得妨及抵押權人之權利。是以「抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣」，經最高法院著有86年台抗字第588 號判例。但其究係對於抵押人之限制，且以抵押權之設定為時點，故於抵押權設定前已存在標的物上之權利或已存在而非抵押權標的之建築物，並不受抵押權效力之影響，或第三人在抵押物上營造之建築物，既非抵押權標的物，亦非抵押人所有，除另外取得執行名義對之強制執行（例如本件污水處理場為債務人所有）外，原非實行抵押權之範圍，抵押權人即不得據上開規定主張除去其上之租賃權或併付拍責。
㈥系爭污水處理場既非抵押權標的物範圍，且係統全公司在抵
押權設定前所營造，非抵押人郭月女所有，抵押權人原不得據民法第866 條及877 條規定主張抵押權不受影響，而聲請執行法院除去其上之租賃關係併付拍賣，故執行法院所為除去系爭租賃關係之處分，並不使該租賃關係實質確定的消滅基於上開說明，應認其上之租賃關係仍然存在，且該租賃契約既經公證，依民法第425 條之規定，對於受讓之丙○○仍然存在。
六、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第第14條第2項定有明文。點交之執行，係與因債權人之聲請而開始，與查封拍賣程序分開，而構成另一執行程序（最高法院55年台抗字第327 號判例參照），點交之執行名義與原聲請查封拍賣之執行名義不同，即以執行法院之點交命令為執行名義，屬於強制執行法第4 條第1 項第6 款所列執行名義之一種，以拍定人為執行債權人，而以受點交命令負有交付拍賣標的物之人為執行債務人，則本件拍定人丙○○聲請點交拍定之污水處理場，即以華胤公司為債務人，華胤公司主張在其上有租賃權存在，不得為點交，自得於點交程序終結前，依上開規定對丙○○提起債務人異議之訴，以阻止執行法院為點交。雖華胤公司於原審之請求就其提起異議之訴的法律依據陳述係依強制執行法第15條，惟據其在起訴狀內已就事件之原委始末陳述明確，主張「其係合法之租賃權人，點交之執行係與查封拍賣程序分開，而構成另一執行程序，執行法院於拍定後函令點交」（原審卷10頁），其既表明係有別於原強執程序之另一點交程序，其為占有人，從法之判斷足認係提債務人異議之訴，雖引用強制執行法第15條第三人異議之訴的條文，只是法規適用、陳述錯誤而已，矧法院應依職權為法律之適用，不受當事人就法規適用陳述之拘束，是華胤公司所為債務人異議之訴之主張為可取。
七、綜上，華胤公司訴請確認兩造間就系爭污水處理場之租賃關係存在，並依強制執行法第14條第2 項之規定主張不得點交系爭污水處理場，為有理由，應予准許。原審就華胤公司依強制執行法提出異議之訴部分，為華胤公司敗訴之判決，尚有未洽，華胤公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於丙○○上訴部分，原判決為華胤公司勝訴判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件華胤公司上訴為有理由，丙○○上訴無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書 記 官 廖素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。