臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第5號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林樹根律師
洪茂松律師莊雯琇律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 黃正男律師
乙○○上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國93年11月25日臺灣高雄地方法院93年度訴字第1904號第一審判決提起上訴，本院於94年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人就坐落屏東縣○○鄉○○段第三一九地號土地，以屏東縣潮州地政事務所九十年九月二十五日潮登字第九三二一０號受理准予變更管理人之變更登記，應予塗銷之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、被上訴人於起訴時，除列被上訴人為原告外，又列戴盛增祭祠公業為原告，而原判決僅就被上訴人部分為判決，對於戴盛增祭祠公業部分未為判決，茲經上訴人提起上訴，本院僅就被上訴人部分予以審理，合先說明。
二、被上訴人主張：被上訴人為戴盛增祭祀公業派下員及現之管理人，上訴人並非戴盛增祭祀公業之派下員，依祭祀公業管理人通常選任派下員擔任之原則，上訴人自無從被推選為管理人。又依戴氏族譜派下記載，戴盛增生有6 子，即烏番、旺祿、旺壽、旺富、旺貴、旺春，烏番所傳男系子孫有戴順興等10人；旺祿所傳男系子孫有戴春榮等19人、戴瑞光等69人、戴瑞山等12人；旺壽所傳男系子孫有戴訓霖等35人、戴源良等45人、戴建偉1 人；旺富所傳男系子孫有戴顯勇等39人、戴秀福等37人；旺貴所傳男系子孫有戴復進等26人、戴鴻志等17人。而依內政部88年3 月30日（88）台內民字第8803297 號函示有關祭祀公業管理人之產生，由派下員大會選舉者，除該祭祀公業另有規約規定外，可由全體派下員過半數之出席，出席派下員過半數之決議行之。詎上訴人逕依旺春一房派下員17人出席選舉其為管理人，向屏東縣潮州地政事務所申請辦理戴盛增祭祀公業所有坐落屏東縣○○鄉○○段第319 地號土地（下稱系爭土地）管理人變更登記，經該地政事務所以90年8 月20日收件字號潮登字第80040 號、90年9 月25日潮登字第93210 號受理並准予變更登記。惟上訴人經選任為管理人之程序不合法。上訴人所申請辦理之戴盛增祭祀公業所有土地管理人變更登記侵害戴盛增祭祀公業之所有權，被上訴人為祭祀公業之派下員及現管理人，就本件確認上訴人對戴盛增祭祀公業之管理權不存在之訴有確認判決之利益，爰基於派下員及管理人之地位及依民法第767 條之規定，求為㈠確認被上訴人對於戴盛增祭祀公業之管理權不存在。㈡上訴人就系爭土地之前開准予變更管理人之變更登記，應予塗銷之判決。於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人係戴盛增祭祀公業所屬派下子孫，即為派下員，且依司法行政部印行之台灣民事習慣調查報告，祭祀公業選任派下以外之人為管理人，亦屬有效，故上訴人經選任為管理人，自屬合法有效。又上訴人並非故意未通知其他派下員，係依所查得已列冊經主管機關准予備查之派下員17位之過半數同意選任為管理人，向屏東縣佳冬鄉公所申請准予備查，故上訴人經選任為管理人程序上並無不法。被上訴人並非系爭土地之所有權人，其請求上訴人塗銷管理人變更登記，於法無據。另被上訴人主張其經選任為戴盛增祭祀公業管理人之程序並不合法，故其提起本訴並無理由等語，資為抗辯，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本件被上訴人主張其為戴盛增祭祀公業之派下員，上訴人之父為戴讓瑞，目前尚健在，而戴盛增生有6 子，即烏番、旺祿、旺壽、旺富、旺貴、旺春均為派下，其繼承之派下合計逾百餘人，而上訴人僅由其中旺春1 房繼承人中之17人出席選舉其為管理人並向屏東縣潮州地政事務所申請辦理戴盛增祭祀公業所有系爭土地管理人變更登記，經該地政事務所以90年9 月25日潮登字第93210 號受理並准予變更登記（按該地政事務所前以90年8 月20日潮登字第80040 號受理之申請事件，因上訴人未依通知補正要件，業經駁回申請）等事實，業據其提出繼承系統表、戴氏鎮平開基始祖玉麟公派下族譜、土地登記申請書、土地登記謄本為證，並有屏東縣潮州地政事務所93年9 月3 日屏潮地4 字第0930011849號函暨檢附之土地登記申請書等資料在卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信屬實。上訴人則以前詞置辯，故本件主要爭點，為：㈠上訴人是否為戴盛增祭祀公業之派下員？㈡上訴人經選任為戴盛增祭祀公業管理人之程序是否合法？㈢被上訴人有無請求上訴人將系爭土地之前述變更管理人之登記塗銷之權利？
五、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致其私法上權利有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決即時將之除去者而言。又按台灣之祭祀公業固屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，惟確認管理權之有無，並非對公同共有物之處分行為或其他權利之行使，自無由得全體派下員之同意之必要，亦無須由全體派下員為原告或被告（最高法院42年台上字第1031號、54年台上字第2035號判例意旨參照）。查本件被上訴人起訴主張其為戴盛增祭祀公業之派下員，上訴人以經選任為戴盛增祭祀公業管理人，申請該祭祀公業所有土地之管理人變更登記，惟上訴人經推舉為管理人之程序不合法。而上訴人則否認其被推舉為管理人為不合法，故兩造對於上訴人是否為戴盛增祭祀公業之合法管理人既產生爭執，被上訴人以派下員之身分即有受確認判決之法律上利益，是被上訴人對上訴人是否對戴盛增祭祀公業有管理權，提起本件確認之訴，依上開說明，自應准許，合先敘明。
六、上訴人是否為戴盛增祭祀公業之派下員？按祭祀公業係某死亡者後裔公同共有祀產之總稱（最高法院39年台上字第364 號判例意旨參照），所謂派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，公業財產又屬於派下全體公同共有，凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。本件上訴人之父為戴讓瑞，戴讓瑞為戴德奎之3 子，戴德奎為戴旺春之次子，戴旺春為戴盛增之5 子，戴讓瑞目前尚健在等情，有前揭被上訴人提出之繼承系統表1 份在卷可證，且為上訴人所不爭執，堪認為真實。從而，上訴人之父戴讓瑞既尚健在，上訴人即無從繼承其父之派下權，上訴人自無由依繼承關係取得派下身分，是上訴人自非派下員。
七、上訴人經選任為戴盛增祭祀公業管理人之程序是否合法？㈠按台灣祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需
具有意思能力之自然人即可，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（見臺灣民事習慣調查報告第775 頁）。而本件戴盛增祭祀公業並未另立規約一節，為兩造所不爭執（見原審93年10月5 日準備程序筆錄），故關於戴盛增祭祀公業之規範，自應適用前揭習慣。被上訴人以上訴人並非戴盛增祭祀公業之派下，據以主張上訴人不得被推選為管理人云云，尚不足採。
㈡依內政部88年3 月30日（88）台內民字第8803297 號函示意
旨略稱：有關祭祀公業管理人之產生，由派下員大會選舉者，除該祭祀公業另有規約規定外，可由全體派下員過半數之出席，出席派下員過半數之決議行之等語。再參酌上訴人所提出其經選任為管理人而申請准予備查之屏東縣佳冬鄉公所90年11月7 日（90）佳鄉民政字第9685號函所載意旨，亦以派下員選任人數已逾半數，而同意准予備查。又本件戴盛增祭祀公業並未設立規約，已如前述，可見戴盛增祭祀公業管理人之選任，應由全體派下員過半數之出席，出席派下員過半數之決議行之。而戴盛增生有6 子，即烏番、旺祿、旺壽、旺富、旺貴、旺春均為派下，其繼承派下之人合計逾百餘人，惟上訴人僅由其中旺春1 房繼承人中之17人出席選舉其為管理人等情，為上訴人所不爭執，足見上訴人既未經全體派下員過半數出席，而經出席派下員過半數同意而選任，則其選任程序自屬於法不合，該選任自不生效力。
㈢上訴人抗辯：前述「應由全體派下員過半數」，係指推選管
理人當時，經主管機關准予備查之派下員全員證明書所列之派下員人數而言，縱實際上具派下員身分，但漏列於派下員全員證明書，則不得行使派下員選舉管理人之權利，本件事後補列更正之派下員人數不得作為上訴人獲推選為管理人當時之「全體派下員過半數」之基準，況上訴人經選任為管理人後，亦申請經屏東縣佳冬鄉公所准予備查，自無任何不法云云。惟查，按有關祭祀公業派下員資格之認定、管理人之選任暨派下員會議之決議，俱屬私權範圍，如有爭執，應依民事訴訟程序解決，行政機關無從論斷。是本件上訴人雖以其為戴盛增祭祀公業管理人之資格，向屏東縣佳冬鄉公所、屏東縣潮州地政事務所申請准予備查、核准，然該鄉公所、地政事務所准予備查、核准，僅屬形式上之審查而為行政上之作業而已，並無實質確定私權之效力，是民政機關派下員列冊，僅為備查，非取得派下員身分之生效要件。本件戴盛增祭祀公業之派下員在上訴人經推選為管理人時，實際上高達百餘人，此為上訴人所不爭，雖當時由上訴人陳報程序中，經公告期滿之列於全員派下員證明之派下員為19名，固有屏東縣新埤鄉公所函、證明書附卷可按，惟前述「應由全體派下員過半數」出席，應以實際具有派下員身分人數全體過半數為計算基準，上訴人上開抗辯委無可採。
八、被上訴人有無請求上訴人塗銷系爭土地之變更管理人登記之權利？㈠按祭祀公業之財產屬派下員全體公同共有，如派下員欲行使
民法第767 條所定之物上請求權，依民法第828 條規定應得公同共有人全體之同意。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第821 條前段固定有明文，惟此規定係指分別共有情形，於公同共有不適用之。被上訴人於本院言詞辯論時陳稱：伊係依民法第767 條規定，以排除侵害為由，訴請上訴人就坐落屏東縣○○鄉○○段第
319 地號土地（即系爭土地），以屏東縣潮州地政事務所90年9 月25日潮登字第93210 號受理准予變更管理人之變更登記應予塗銷云云。然公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之，除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，此為民法第828 條所明文規定。查系爭土地之所有權人為戴盛增祭祀公業，被上訴人並非所有權人，被上訴人雖為祭祀公業之派下員，其對祭祀公業之財產僅屬公同共有人，乃被上訴人未舉證證明祭祀公業有何法律或契約之規定，及已獲得全體公同共有人之同意就祭祀公業行使民法第767 條之物上請求權，自屬於法不合。從而被上訴人基於民法第767 條規定之法律關係，訴請上訴人塗銷系爭土地之變更管理人之登記，即非正當，此部分之請求，不應准許。
九、綜上所述，上訴人未經全體派下員過半數之出席，出席派下員過半數之同意選任其為祭祀公業之管理人，則其管理權自屬不存在。原審就此部分，確認上訴人之管理權不存在為被上訴人勝訴之判決，委無不合。上訴人就此部分上訴，為無理由，應予駁回。至被上訴人請求命上訴人就坐落屏東縣○○鄉○○段第319 地號土地，以屏東縣潮州地政事務所90年
9 月25日潮登字第93210 號受理准予變更管理人之變更登記予以塗銷部分為被上訴人勝訴之判決，自有可議，上訴人上訴求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。
十、結論：本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌法 官 朱玲瑤法 官 周慶光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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