臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第51號上 訴 人 丁○○
甲○○前列二人共同訴訟代理人 陳水聰律師被上訴人 華僑商業銀行股份有限公司岡山分公司法定代理人 李秀福訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於民國93年11月30日臺灣高雄地方法院93年度訴字第96號第一審判決提起上訴，本院於94年年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人法定代理人原為乙○○，訴訟中陸續變更為蔡聰茂、李秀福並聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人健順行實業股份有限公司（下稱健順行公司）於民國（下同）91年7 月間，邀同上訴人甲○○為連帶保證人，與被上訴人簽訂借款保證契約，約定就健順行公司對於被上訴人所負一切債務，在新台幣（下同）5千萬元範圍內負連帶清償責任；嗣健順行公司向被上訴人借款11筆，至92年6 月1 日後已陸續到期，依該公司所簽立之約定書第10條第1 項約定，借款人健順行公司喪失一切債務之期限利益，所有債務視為全部到期，健順行公司對該11筆借款尚積欠本金27,923,960元及其利息與違約金未清償，業經被上訴人訴請台灣高雄地方法院以93年度重訴字第159 號民事判決被上訴人勝訴確定在案。上訴人甲○○既為健順行公司之連帶保證人，自應就上開債務負連帶清償責任，詎上訴人甲○○竟於92年6 月2 日將其所有之如原判決主文所示之土地與建物（下稱系爭房地）贈與上訴人丁○○，並於同年6 月11日以贈與為原因完成所有權移轉登記，上訴人甲○○此項無償之贈與行為已害及被上訴人上開債權，爰依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，訴請撤銷上訴人間上開就系爭房地之贈與行為與所有權移轉行為，及訴請上訴人丁○○應塗銷系爭房地所有權移轉登記等情。原審為其勝訴之判決，其答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人丁○○係以承受系爭房地上向第一銀行設定之抵押權債務，總計4,136,037 元之代價向上訴人甲○○買受系爭房地，丁○○需代甲○○繳完貸款後，房子才會屬於其所有，並非無償之贈與行為。至於系爭房地以「夫妻贈與」為登記原因，乃是為減免贈與稅，況系爭房地只值4,293,9 00元，且其上設定有第一銀行之抵押權，債務金額為4,136,037 元，是縱使被上訴人勝訴，亦由第一銀行優先取得債權，於扣除土地增值稅59萬元後，已無餘額可供被上訴人受償，屬於「執行無實益」之情形，是被上訴人提起本件訴訟顯然欠缺權利保護要件。又上訴人甲○○雖積欠被上訴人之保證債務27,923,960元，但此項債務設定有高雄縣路○鄉○○段946 之5 及946 之11號兩筆土地之足額擔保，被上訴人並無不能受償之虞等語，資為抗辯。其上訴聲明求判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人甲○○連帶保證訴外人健順行公司對被上訴人在本金５千萬元之範圍內之借款債務，而健順行公司未依約還款，全部債務視為到期，尚積欠本金27,923,960元及其利息、違約金。
（二）上訴人甲○○將其所有系爭房地以贈與為原因，於92年06月11日經高雄縣路竹地政事務所移轉所有權登記予上訴人丁○○。
（三）以上各情並有保證書一份、借據暨放款帳戶資料卡九份、本開發信用狀申請書進口單據通知書、授信約定書、本院九十三年度重訴字第一五九號民事判決、甲○○財產歸屬資料清單及土地暨建物登記謄本二份等影本附卷為證。
五、茲兩造所爭執者，乃㈠、上訴人間就系爭房地之移轉行為究為買賣之有償行為或贈與之無償行為？㈡、上訴人間就系爭房地之移轉行為是否有害及被上訴人之債權？被上訴人提起本件撤銷訴訟是否欠缺權利保護要件？經查：
（一）上訴人間就系爭房地之移轉行為究為買賣之有償行為或贈與之無償行為？
１、上訴人主張甲○○將系爭房地之所有權移轉登記予丁○○，乃基於「買賣」之有償行為，固在契約書第6條之約定：「本件買賣為免課徵增值稅，甲乙雙方茲此同意，關於所有權變更登記之原因註明為『夫妻贈與』，以減省增值稅賦」等語，並提出不動產買賣契約書影本一份為證（見原審卷第59、60頁）。
２、然按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。準此，實務上如第三人承擔債務人對於銀行之債務者，通常均須踐行「變更借款名義人」之程序，亦即須經銀行（即債權人）之承認後，始能對銀行發生效力。惟依上訴人間所訂之「不動產買賣契約」第2條約定：「買賣價金：甲（即上訴人甲○○）、乙（即上訴人丁○○）雙方同意，以乙方代甲方承擔不動產上設定之抵押權新台幣480萬元整之全部債務額，作為買賣價金（但為避免影響乙方之其他財產，甲方同意銀行借款人之名義可不作變更，但貸款本息應即由乙方負全部之清償責任）」等語（見原審卷第59頁）。再依第一商業銀行路竹分行93年8月6日（93）一路字第256號函及同分行93年11月15日（93）一路字第370號函（見原審卷第160頁、第253 頁），均明示借款名義人為上訴人甲○○，足見上訴人甲○○向第一銀行所為借款之名義人並未變更為上訴人丁○○，實際上上訴人丁○○並不負清償責任，若丁○○未依約按期繳納借款本息，銀行亦僅對甲○○求償而不及於丁○○。參之上訴人丁○○所提出其向系爭房地抵押權人第一銀行繳納借款本息之時間點均在本件起訴繕本送達之後，殊屬可疑，且上訴人間買賣契約書之認證時間在93年5 月29日，已在本件不動產移轉原因發生日92年6月2日之後將近一年之多，因此該買賣契約書之真正亦堪置疑。是上訴人辯稱甲○○將系爭房地之所有權移轉登記予丁○○，乃為免土地增值稅，實際基於買賣之有償行為云云，顯與常情有違，應非可採。堪認上訴人甲○○將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人丁○○，係基於贈與之無償行為，較為合理。
（二）上訴人間就系爭房地之移轉行為是否有害及被上訴人之債權？被上訴人提起本件撤銷訴訟是否欠缺權利保護要件？
１、按債務人之財產為債權人之總擔保，是因債務人之行為，致債權不能滿足，亦即因債務人之行為而致積極的的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能、或困難、遲延之狀態，均屬有害及債權。若債務人雖為減少財產或增加債務之行為，而其資產、信用及勞務等，尚足以清償債務時，對於債權既無妨礙，自不得撤銷之。又設定有擔保物權之債權，如其擔保物之價值超過債權額，則債權已獲得保障，債權人即毋庸行使撤銷權，以資保全，反之則否，此為當然之理。
２、上訴人甲○○之財產，除系爭房地外，尚有：坐落高雄縣路○鄉○○段946之5地號、946之11地號土地二筆，其應有部分各為二分之一，該二筆土地業已由甲○○及另一共有人王瑞途，設定最高限額抵押權予被上訴人，作為本件借款之擔保，亦經被上訴人聲請原法院以93年度執全字第209號假扣押執行在案（見原審卷第244頁）。該二筆土地依登記簿謄本所載之公告土地現值換算價值為1千7百46萬元，被上訴人自承其評估之擔保物價值亦為1千零10餘萬元，以此價額清償上訴人對被上訴人所負之連帶保證債務額2千7百92萬3,960元，尚不足1千7 百82萬元，揆諸前開說明，自屬有害及被上訴人之債權，被上訴人即有行使撤銷權以資保全其債權之必要。
３、其次，上訴人甲○○雖尚有健順行公司之投資款650萬元，健順丞實業股份有限公司投資款20萬元，凱銳電子工業股份有限公司投資款95萬元，有上訴人甲○○之財產歸屬清單一份在卷可參（見原審卷第32頁），然此項投資款究能取回多少，債權尚不確定，難以估算市值，況健順行公司亦為系爭債權之主債務人，則上訴人此部分投資款顯尚難列入其資產範圍。
４、再上訴人雖以系爭房地經鑑估價值為429萬3,900元，有鑑估報告書一份在卷可稽（見原審卷第191頁），於扣除土地增值稅59萬餘元後，尚不足清償對第一銀行之413萬
6,037元之借款債務額，自無餘額可供被上訴人受償，是本件屬於「執行無實益」之情形，被上訴人提起本件訴訟顯然欠缺權利保護要件等語置辯。惟查，上訴人甲○○積欠第一銀行之借款餘額為283萬8,507元，有第一商業銀行路竹分行93年11月15日（93）一路字第370號函可稽（見原審卷第253頁），並非上訴人所稱之413萬6,037元。故系爭房地之價值縱如上訴人丁○○所稱為429萬3,900元，惟於扣除土地增值稅59萬元後，尚有370萬3,900元之金額，如以之清償上訴人甲○○對第一銀行之債務，尚有餘額可資保障全體債權人之利益，對被上訴人而言自仍有其實益，上訴人辯稱被上訴人提起本件撤銷訴訟欠缺權利保護要件云云，自無可採。
六、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；又債權人依前開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1 項、第4 項分別定有明文。（最高法院42年台上字第323 號判例意旨參照）。本件上訴人甲○○將系爭房地贈與上訴人丁○○之無償行為，既有害及被上訴人對於上訴人甲○○之借款保證債權，已如前述，則依上開說明，被上訴人依民法第244 條第
1 項之規定，聲請撤銷上訴人間該無償贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求上訴人丁○○應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決基礎不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林紀元法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。